近年来，全国各地涉及“售后返租”的群体性案件层出不穷，无论是大型房地产开发上市公司还是小型商管公司，均有涉及。细究其原因，基本与“售后”不能按时“返租”存在直接关联。中国裁判文书网检索“售后包租”“售后返租”，相关文书超万份。
文/杨畅律师
在商铺买卖中的“售后返租”并不是一个新词汇。但是，关于商铺售后返租的纠纷到底是普通经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪，争议从未停止。
2021年，#胜一刑辩团队接受委托，承办了一起售后返租商铺的民事诉讼系列案，最终取得了胜诉结果。与此同时，坚持刑事控告的业主们也成功在经侦立案，把民事案件的被告变成了犯罪嫌疑人。至于最终这些犯罪嫌疑人是否会面临刑事审判，目前尚未可知。
2022年，#胜一刑辩团队接受委托，承办了一起因销售售后返租商铺而涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪的刑事案件，目前该案件处于审查起诉阶段。
作为既代理过业主方民事诉讼，又代理过出让方刑事辩护的律师团队，我们认为判断出让方的行为是否涉罪，可能涉嫌什么罪名，是有迹可循的。
01、“售后返租”可能涉嫌的三大犯罪
司法实践中，销售“售后返租”商铺可能涉嫌的罪名主要是三个，分别是合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。
①合同诈骗罪
所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，实施虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大，从而构成的犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】
有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
具体到“售后返租”的销售模式中，如果开发商在进行房产销售的过程时，明知自己所售房屋不具备交付条件，或根本达不到交付的标准时，仍然采取这种售后返租的方式，最终可能会导致众多的购房人在交付了购房款之后，却并未取得房屋的交付，这种情形就可能会认定开发商是以非法占有为目的，即具备了非法占有的犯罪故意，在进行罪名认定的情形下，就可能会被认定为合同诈骗罪。
②集资诈骗罪
集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪是非法集资系列犯罪中两个重要的罪名。集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
具体到“售后返租”的销售模式中，如果开发商在采取“售后返租”的模式中具备非法占有购房人钱财的目的时，这种售后返租的行为就可能被认定为涉嫌刑事犯罪。如果开发商具备了非法占有购房人购房款的故意，在进行罪名认定时，就有可能会被认定为集资诈骗罪。
③非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，从而构成犯罪。非法吸收公众存款罪具有四个特点：非法性、公开性、社会性和利诱性。
《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;……
具体到“售后返租”的销售模式中，地产开发商或者是销售机构，违反了商品房销售管理办法以及刑法的相关司法解释的规定，其所采取的销售返租，售后包租以及销售房产份额等等的销售形式，就符合非法吸收公众存款罪中所要求的非法性的条件。
这种销售形式往往是以采取公开推广公开宣传的方式来进行的，比如地产商会通过各种宣传渠道来进行这种售后包租的宣传推广，或者是在新闻媒体上打广告，或者是采取其他公开宣传的方式来进行，这也就符合非法吸收公众存款罪中所要求的公开性的条件。
售后返租的销售模式中比较吸引购房人的一个条件就是以固定年租金的形式给予购房人一定的回报，而购房人也是看中了这种固定年租金的形式才采取的购房行为。因此，这种固定年租金的形式也符合非法吸收公众存款罪中所要求的利诱性的条件；由于售后返租的公开宣传是采取打广告等公开途径所进行的，那么他所面对的购房群体也就是社会上不特定的对象，这也符合非法吸收公众存款中一个重要的条件就是社会性。
所以结合非法吸收公众存款的四个犯罪特点，这种“售后返租”的模式具备了非法性，公开性，利诱性和社会性这4个条件，完全符合非法吸收公众存款罪的认定。
02、“售后返租”出罪的五大要点
在案件办理过程中，我们认为区分“售后不能返租”到底是商业模式的运营失败还是涉嫌刑事犯罪，应当综合涉案商铺的实际情况进行综合分析。
①涉案商铺是可区分的独立商铺还是虚拟产权的格子铺
不同于传统独立商铺，格子铺又称产权式商铺，是一种所有权和经营权分离的商铺形式，其运作模式是开发商将整层物业分割成若干个小产权证出售给投资者，同时与投资者签订委托经营或返租协议，承诺投资者在一定年限内给予每年固定收益回报，并以物业公司或委托第三方管理公司的名义统一改造、统一装修、统一招商、统一经营。
格子铺早期在我国确实也辉煌过，上个世纪九十年代初，广州兴起开发批发商城的第一波热潮，如现今仍大名鼎鼎的“广州白马服装批发市场”和“广州红棉服装批发市场”等均是当时开发的。
但是，随着电商对实体行业冲击，格子铺的经营日加困难，大幅贬值，由此走向衰落。并且，格子铺通常没有“四至”，投资者通常需要面临“返租”收益落空，商铺也无法自行收回的局面。在这种情况下，本身就带有争议的虚拟产权商铺更容易陷入“合同诈骗”的窘境。
②涉案商铺是否取得预售许可证
早在2001年，建设部《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第十一条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。
因此，涉案商铺是否已经取得预售许可证也是判断涉案商铺“是否具有房产销售真实内容或者不以房产销售为主要目的”的关键，否则也容易被认定为非法吸收公众存款。
③是否办理了网签备案或者不动产登记证书
对于购房人而言，涉案商铺一旦已经办理了网签备案或者拿到了不动产登记证书，购买商铺的合同目的已经实现，此时再因开发商在宣传过程中存在虚假宣传、夸大收益要求追究“合同诈骗”的刑事责任，现实中存在一定的障碍。但是，业主仍然可以通过民事诉讼的途径维权，比如追究开发商的违约责任等。
④涉案商铺是否存在一铺多卖的情形
判断“一房多卖”是民事纠纷还是合同诈骗犯罪，不应简单以次数做依据。合同诈骗犯罪应从以下两方面考量，一是卖房者主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的和动机，如果行为人主观上没打算交房，仅是非法占有对方的房款，即应当认定具有非法占有为目的，就符合合同诈骗的特征；
二是客观上是否利用房屋买卖合同这一形式，实施了骗取对方当事人数额较大财物的行为。一般而言，认定“一铺多卖”构成合同诈骗没有太多争议。
⑤返租收益是否与商铺的实际租金收益挂钩
售后商铺回租，通常是商管公司为了实现商铺统一管理、商业价值最大化的一项举措。事实上，通过引入商业运营团队参与管理，商铺的价值确实能够得到很大的提升，商管公司也能够赚取相应的利润，业主方的租金收益也能够得到保障。
但是，由于近年来经济形势下行、疫情等客观因素影响，一些合法运营的返租公司或商管公司商铺招租、收租困难，陷入不能兑现返租的窘境。我们认为这类情形一般属于正常经营风险与商业风险。如果开发商承诺的是固定的收益，且承诺的固定收益难以用现实可能获得的租金所覆盖，那么“集资诈骗”的嫌疑就会很大。
03、写在最后
从全国各地“售后返租”的浪潮从新起到衰落的发展历程来看，“售后返租”作为一种商业模式，“售后返租”的大多数项目都失败了，随着投资失败的业主纷纷涌向政府部门讨要说法，从事“售后返租”商铺销售的企业也在风雨中飘摇。
但是，投资的失利到底是用民事手段维权还是通过刑事途径施压，我们认为，还是应该严格按照“罪刑法定”的原则，在司法的框架内行使权利、维护社会经济秩序稳定。
