一、前言
2024年8月27日，最高人民法院出台了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称：《批复》），对大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的效力作出了否定性评价，这对后续此类争议的司法认定和处理具有深远的影响。本文将从《批复》的内在逻辑出发，对《批复》的理解与适用进行相关探讨。
二、要点解读
1文件性质
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条之规定，批复属于司法解释的一种，且该《批复》的发文编号也是以“法释”作为开头，故根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条之规定，该《批复》属于司法解释，具有法律效力。
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》
（2021年修正）
第五条最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
第六条司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。
对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。
根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。
对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释,可以采用"规则"的形式。
对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。
修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
2适用范围
（一）案件类型
《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，并列举了建设工程施工、采购货物、服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。
（二）适用主体
《批复》的适用主体仅限于大型企业和中小企业之间订立的合同。关于大型企业与中小企业的认定标准，最高院表示《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条的相关规定可作为司法实践的认定依据。根据前述法律规定，中小企业包括中型企业、小型企业和微型企业；大型企业，是指中小企业以外的企业。国家统计局在《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》规定，从从业人员、营业收入和资产总额三个维度进行分类，大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。（具体指标可见如下附表：统计上大中小微型企业划分标准）
政府机关、事业单位与中小企业签订的合同。此类案件不属于《批复》规范范围，应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定加以处理。
附表：统计上大中小微型企业划分标准
3“背靠背”条款效力的认定
因违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条行政法规的强制性规定，故根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应认定为无效。
此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。
《保障中小企业款项支付条例》
第六条机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。
中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。
第八条机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
4“背靠背”条款无效后的法律效果
（一）付款期限起算日的确定
关于具体付款期限，《批复》未予明确规定。人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款和第九条对起算日作出了相关规定。
（二）关于违约责任的确定
合同有约定有利息计算标准的，按约定处理。在违约责任确定方面，为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。
值得注意的是，在(2021)最高法民再238号（见下文案例三）案件中，最高院对“背靠背”条款中免除违约责任之约定的适用进行了肯定，即双方约定：“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任”，最高院据此驳回了供应商要求总包方承担违约责任的请求。
约定违法或者未约定的，参照LPR计息。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。
《保障中小企业款项支付条例》
第八条机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
第九条机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
5关于溯及力的规定
对2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件适用。
对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
三、问题与思考
1关于适用范围问题
《批复》并未否认“大企业与大企业"以及“中小企业与中小企业”情形下的“背靠背”条款之效力。
合同签订时为中小企业，但合同履行过程中成长为大型企业；或过程中由大型企业变为中小企业，此时“背靠背”条款的效力应如何确定《批复》并未明确，值得探讨或者有待最高院进一步细化。
2关于中小企业的告知义务
根据《保障中小企业款项支付条例》第三条第2款：“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。“，按照该《条例》规定，中小企业应当履行主动告知义务。那么，该条是否为强制性规定？履行该告知义务是否作为适用《批复》的前提条件？因《批复》并未对这一问题明确，这在后续实务适用中可能会存在争议。
3关于逾期利息计算应适用《条例》还是《批复》？
根据《批复》规定，在经营主体之间就利息计算标准约定违法或者未约定的，应当按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，该标准远低于《条例》第十五条规定的每日万分之五的标准。
有观点认为司法解释的位阶低于行政法规，故应适用《条例》每日万分之五的规定。也有观点认为《批复》应优先适用于《条例》，因《批复》属于司法解释，《条例》属于行政法规。司法解释在不与法律抵触的前提下应与被解释的法律具有同等效力，故司法解释的效力优先于行政法规。可见，在后续司法实务中，对该问题到底应优先适用哪条规定还有待相关规定予以明确。
《保障中小企业款项支付条例》
第十五条机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
四、相关入库案例
案例一：上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案
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【入库编号】
2024-08-2-115-001
【裁判要旨】
在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。
【基本案情】
被告某公司（甲方）与原告某建设公司（乙方）签订《施工合同》，约定主要内容有：8.1甲方在收到业主支付的工程进度款后，按乙方完成且经甲方核算的工程量支付工程进度款（每次付款时，扣除税金及相应总包管理费等相关费用）……待竣工结算审核完毕且业主将后续工程款支付给甲方后，工程款支付到审定结算价款的90%，经审计公司审定后，付至审定价款的95%，剩余5%作为工程的质量保修金。...8.4如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。
上海某建设公司诉称：1.判令确认《建设工程施工合同》无效；2.判令上海某公司支付上海某建设公司付工程款10429275元及利息；3.诉讼费由上海某公司承担。
上海某公司辩称：根据双方合同约定，由于业主青岛某船舶制造有限公司正处于破产程序，目前业主支付给被告工程款的比例低于被告支付给原告的工程款比例，故按照双方合同约定，被告并未满足应付款而未付款项的条件。
【裁判理由】
第一，关于案涉合同效力问题。
青岛某船舶制造有限公司与上海某公司签订的七份工程施工合同，属于七份独立的发承包合同，上海某公司将中两份施工合同的内容全部发包给上海某建设公司，属于非法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定上海某建设公司与上海某公司就岛某分段车间土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》无效。
第二，关于原告上海某建设公司主张被告上海某公司支付未付工程款的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然双方之间签订的合同无效，上海某建设公司可以参照合同约定主张工程款，且双方对涉案工程已经结算，应以原被告之间的结算值作为上海某建设公司主张工程款的依据。涉案工程于2011年12月28日已经竣工，上海某公司与青岛某船舶制造有限公司之间的工程也于2015年12月19日已经审计完成，无论从合同无效的角度还是公平角度，上海某公司应当将尚欠的工程款支付给上海某建设公司。
本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。故法院依法作出如上裁判。
【裁判文书】
一审:山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初1134号
二审:山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号
案例二：北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案
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【入库编号】
2024-08-2-115-002
【裁判要旨】
在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。
【基本案情】
2012年11月，某建筑公司（甲方）与某建筑工程公司（乙方）签订《外墙保温分包合同》。2015年6月20日，双方补签《外墙保温工程分包合同补充协议》(以下简称《补充协议》)，第5条约定：“……(3)如业主延期向甲方支付工程款，则甲方向乙方支付工程款相应顺延，由此带来的资金压力及支付风险乙方应知晓并相应承担，并不得以此为借口停工或要求甲方提前支付工程款。”
原告北京某建筑工程公司诉称：请求判令某建筑公司北京分公司、某建筑公司给付拖欠的工程款及利息。
被告某建筑公司北京分公司及某建筑公司辩称:双方已对延期支付款项进行了明确约定，北京某建筑工程公司的诉讼请求不应得到支持。
【裁判理由】
首先，案涉某地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，法院认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。
其次，双方在《补充协议》第五条(2)项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且某建筑公司北京分公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。
再次，《补充协议》第五条(3)项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。
【裁判文书】
一审:山西省大同市南郊区人民法院(2016)晋0211民初997号
二审:山西省大同市中级人民法院(2017)晋02民终2357号
案例三：广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案
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【入库编号】
2024-08-2-084-011
【裁判要旨】
在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。
【基本案情】
某工程公司为承建某跨海大桥工程向广西某物资公司采购钢筋等货物，双方于2016年10月27日、12月12日签订《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》。关于货款的支付，均约定在该两份合同的第六条，内容相同，具体为“第6.6条，甲方付款需要下列条件成就后付款:...第6.6.1条，甲方支付乙方价款的比例与本工程业主同期计量支付甲方工程进度款比例一致。如业主延误支付甲方工程进度款，乙方愿意充分理解，并放弃追究甲方因此造成的违约责任(包括但不限于违约金、逾期付款利息等)”。关于违约责任，《临购钢筋买卖合同》第11.1条约定:“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。"
【裁判理由】
本案的争议焦点为，对于案涉两份钢筋买卖合同约定的付款条款，某工程公司是否能以业主未付款作为抗辩理由。
因本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律和司法解释的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定“在当事人对合同条款的解释有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。
从《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》第6.6条约定内容看，双方对于货款支付的成就条件约定了三点内容，并且明确在三个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而第6.6.1条关于进度款比例一致的约定虽然约定在货款支付条款项下，但并未像第6.6条那样明确约定三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。
从合同目的来看，广西某物资公司向某工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。再审申请人广西某物资公司关于付款比例一致的约定不构成付款条件的事由成立，法院予以支持。故法院依法作出如上裁判。
关于中铁十八局二公司是否违约并承担违约责任的问题。根据原审查明事实，中铁十八局二公司所欠广西物资公司剩余货款的付款条件已经成就，其逾期不付行为已经违约，理应承担相应的违约责任。但双方在案涉合同第6.6.1条后半部分明确约定广西物资公司愿意充分理解并放弃追究中铁十八局二公司因此造成的违约责任(包括但不限于违约金、逾期付款利息等)。《临购钢筋买卖合同》第11.1条亦约定“如因甲方上级或业主拨款不及时、不到位导致甲方不能按时支付乙方货款时，乙方应予以充分理解，保证本合同的正常履行。乙方承诺不因此要求甲方承担任何违约金、利息等损失赔偿责任”。按照双方约定，如果中铁十八局二公司未能及时付款系第三方业主延误等原因引起，则广西物资公司将放弃追究相应违约责任。案涉合同内容经过双方商议拟定，并不适用格式条款认定规则，广西物资公司明确放弃追究违约金，属于处分自身权利的行为，也未损害国家利益、社会公共利益或第三人合法权益，应认定为合法有效。目前，双方均认可中铁十八局二公司未能支付剩余货款主要系第三方业主延误所造成，广西物资公司亦未提交任何证据证明中铁十八局二公司因其他原因导致的违约行为。因此，广西物资公司要求中铁十八局二公司承担违约责任的申请理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。
【裁判文书】
一审:河北省唐山市中级人民法院(2018)冀02民初315号
二审:河北省高级人民法院(2019)冀民终784号
再审:最高人民法院(2021)最高法民再238号
