案件类别：非法获取计算机信息系统数据罪
检索主题词：虚拟财产、计算机系统数据
承办律师：湘军麓和·臻达律师团队王亚彦律师、周静雯律师
今年的双十一即将到来，大促活动已经开始占据各大电商宣传首页，不少消费者争先想成为“羊毛党”的一员，希望能“薅”到一些“羊毛”，但是你知道吗？“薅羊毛”有可能把自己置于刑事风险之中......
就如今天要提到的臻达律师团队所办理的这起有关“薅羊毛”的案件，案件经过了一审、二审，刑期由建议10年以上变为有期徒刑4年，臻达团队律师如何找到本案突破口成功辩护？
01
“薅”出的祸
时间回到2022年，Y某在朋友的推荐下使用了某数字公司的平台购买物品，偶然间发现通过该平台的“某豆值”在平台购买商品后，再取消购买，平台会出现双倍退还“某豆值”的情况。（1个“某豆值”抵1元消费，通过充值、购买商品共享流量等方式获得）
Y某遂实验了几次后发现，购买商品后马上取消订单，平台确实每次都会出现双倍退还“某豆值”的情况。发现该漏洞后，Y某在该平台反复操作下单193次，订单退回255次，获取“某豆值”92万余个，并申请提现80余万元至微信账户。
某数字公司不久后便发现了Y某账户异常，关闭了Y某的账户提现功能后报案，Y某随即被公安机关抓获并拘留。
事情发生后，Y某父亲慕名找到臻达律师团队，委托臻达律师团队办理此案。经过案情沟通，臻达团队律师得知一审公诉机关认定：被告人Y某以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物，数额特别巨大，以诈骗罪向法院提起公诉，并建议判处十年以上有期徒刑。
▲本案起诉书
检察院提起公诉后，臻达团队律师迅速查阅并详细分析了该案的证据材料，并多次会见Y某当面听取其意见。臻达团队律师经初步分析认为该案认定诈骗罪存在法律适用错误的问题，于是提出一审辩护方案。
一审法院开庭审理后，经该院审判委员会讨论，采纳了辩护人关于公诉机关指控诈骗罪不当，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪的辩护意见，以Y某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年。
▲本案一审判决书
本以为这次刑事风波在此刻终于赢来了转机，然而未想到的是，一审判决后，公诉机关于2024年1月向某中院提出抗诉，公诉机关认为：一审适用法律错误，导致量刑畸轻。Y某利用某公司平台漏洞，反复操作下单和取消订单，非法获取“某豆值”后反复提现的行为，系基于同一犯意支配下所实施的整体行为，同时触犯了非法获取计算机信息系统数据罪和诈骗罪两个罪名，应按照想象竞合择一重罪处罚原则，对Y某以诈骗罪定罪处罚。
▲本案一审抗诉书
公诉机关提起抗诉后，Y某因对一审时臻达团队律师工作高度认可，决定继续委托臻达团队律师做为其二审辩护人。
02
辩护思路清晰
大量案例佐证
臻达团队律师在一审辩护意见的基础上，针对抗诉意见，从理论、法律规范和裁判案例等多方面进行分析论证，提出本案抗诉构成诈骗罪不当，一审认定为非法获取计算机信息系统数据罪适当的法律意见。臻达团队律师认为要准确判定其行为构成何罪，首先需判定：
1.首先，其利用平台漏洞获得“某豆值”的行为构成何罪；
2.其次，判定其使用获取的“某豆值”申请提现的行为构成何罪；
3.最后，再判定其获取“某豆值”与以“某豆值”申请提现的两行为在刑法上属于何种关系。
经对上述两行为进行分析论证，臻达团队律师认为Y某的行为不构成诈骗罪，也不构成盗窃罪，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，具体理由如下：
一、Y某反复下单后取消订单获得“某豆值”的行为，不符合盗窃罪、诈骗罪的构成，不构成盗窃罪和诈骗罪，而构成非法获取计算机信息系统数据罪
（1）无论是盗窃罪、还是诈骗罪均系侵犯财产类犯罪，即判定行为人的行为是否构成盗窃罪和诈骗罪，首先就要判定行为人的行为是否侵犯了他人的财产，就本案而言就是首先要判断“某豆值”是否属于刑法意义上的财产。
就在案证据可知，“某豆值”系“某平台”中的数据信息，无法在现实世界或其他平台做为财产用于交换物品。因此，就其价值属性来看，“某豆值”属于“某平台”的一种虚拟财产。
但是目前我国现行刑法及司法解释均未明确将虚拟财产纳入盗窃罪、诈骗罪所规制的“财产”范畴，且虚拟财产在本质上也仅仅为存储于计算机系统内的电子数据，不能作为盗窃、诈骗的对象财物看待。
因此，将“某豆值”认定为刑法意义上盗窃罪或诈骗罪所规制的“财产”，以盗窃罪或诈骗罪追究Y某的刑事责任显然缺乏法律依据，且有违罪行法定之原则。
（2）关于盗窃虚拟财产的处理，最高人民法院有明确的意见，即按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚。同理也就不能认定构成诈骗罪。
2010年10月，有关部门就《利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪问题》征求最高人民法院研究室意见并得到回复：
利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
在《解释》颁布后，胡云腾、周加海、周海洋等最高人民法院人员在人民司法2014第15期发表了《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》其中关于盗窃虚拟财产的处理，该《理解与适用》称：
《解释》起草过程中，有意见提出，应当在《解释》中明确，对盗窃游戏币等虚拟财产的，以盗窃罪定罪处罚。经研究认为，此意见不妥。
对于盗窃虚拟财产的行为，如确需刑法规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚，不应按盗窃罪处理。
（3）司法实践中的大量案例亦支持将本案认定为非法获取计算机信息系统数据罪，而非盗窃罪或诈骗罪。如：
1.最高人民法院主编的《刑事审判参考》第1459号指导案例
2.湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第416号、417号刑事判决书
3.湖南省沅江市人民法院（2020）湘0981刑初96号刑事判决书
4.辽宁省高级人民法院（2017）辽刑再9号刑事判决书
5.江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中刑终字第0055号刑事判决书
......
上述判决中，法院对与本案类似的行为均以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。
（4）本案与2007年全国闻名的许霆利用ATM机故障取钱的行为存在本质区别，与该案不属于类案，不能以该案做为本案定罪的参考。
首先，许霆犯罪的对象系ATM机内的人民币，也就是货币，系我国《刑法》盗窃罪所规制的财产，许霆系利用ATM机漏洞直接盗取人民币，符合《刑法》第二百六十四条盗窃罪的构成，认定其行为构成盗窃罪没有问题。
其次，就本案而言，Y某系利用“某平台”的平台漏洞获取的“某豆值”这一虚拟财产，而虚拟财产目前按我国《刑法》体系的认定，并不属于盗窃罪中的财产，而系计算机信息系统数据。
因此，与许霆案不同，不能以许霆案做为参考，认定Y某构成盗窃罪，而应认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪。
二、Y某使用获取的“某豆值”申请提现的行为不符合诈骗罪的构成，不构成诈骗罪，该行为系非法获取计算机信息系统数据罪后的事后不可罚行为
（1）Y某申请提现的行为不符合诈骗罪的构成，不构成诈骗罪。按照《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪需行为人符合如下构成：
1、行为人实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为；
2、被害人因欺诈行为陷入错误认识；
3、被害人基于错误认识处分了财产。
首先，就Y某使用“某豆值”申请提现的行为来看，Y某并未虚构事实、隐瞒真相。按“某平台”平台的交易规则，注册账户内只要具有“某豆值”就可申请提现，而Y某的账户内具有“某豆值”，其就可按平台规则据此予以提现，即Y某并未虚构事实、隐瞒真相。
其次，不能将Y某以非法手段获取或占有“某豆值”的行为直接认定为提现时的虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。因为，非法获取“某豆值”的行为属于前一行为，而提现行为属于后一行为，两者本身属于两个法律行为，不能将两个法律行为混为一个行为进行评价。
且无论Y某以合法手段或非法手段获取“某豆值”，其事实上已获得并占有“某豆值”，其账户内具有“某豆值”这一事实是客观真实的，并非虚假，其以此来申请提现就没有虚构事实、隐瞒真相。因此，Y某使用“某豆值”进行提现时并未虚构事实、隐瞒真相。“某平台”的审核人也是看到Y某账户内真实具有“某豆值”才审核通过提现，对于Y某以真实“某豆值”提现的行为审核人也未陷入错误认识，也就不存在基于错误认识处分财产的行为。
故，Y某以“某豆值”提现的行为不符合诈骗罪的构成，不构成诈骗罪。
（2）Y某使用获取的“某豆值”申请提现的行为系非法获取计算机信息系统数据罪后的事后不可罚行为。不可罚之事后行为是指状态犯行为完成后为维持或利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，虽在形式上符合某一犯罪构成，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不单独定罪处罚的行为。
首先，Y某非法获取“某豆值”申请提现，系利用不法姿态以确保犯罪利益得以实现的行为，本质上系一种销赃行为，因缺乏期待可能性，属于事后不可罚行为，故不能单独对该行为定罪处罚，也就不能将该行为认定为诈骗罪。
其次，从上述最高人民法院研究室的研究意见以及《刑事审判参考》指导案例和其他司法案例的裁判观点来看，均未对非法获取虚拟财产后的处分行为进行评价，即最高人民法院的意见及司法实践的裁判观点也能反证该处分行为系事后不可罚行为，无需对该行为进行评价，更不应以此定罪处罚。
三、Y某获取“某豆值”与以“某豆值”申请提现的两行为在刑法上不属于手段行为与目的行为的牵连犯关系，也不属于想象竞合关系，而系前行为与后行为的事后不可罚关系
（1）Y某获取“某豆值”与以“某豆值”申请提现的两行为在刑法上不属于手段行为与目的行为的牵连犯关系。牵连犯是为了实施某一犯罪，其手段行为或目的行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪，牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。牵连犯必须有两个以上的行为且数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其手段行为或目的行为又触犯了其他罪名。
就本案而言，从表象上看，Y某实施了两个行为，两个行为系手段与目的的牵连行为，但经分析可知，Y某仅前行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，而后行为并不构成犯罪，不符合牵连犯数行为必须触犯不同罪名的构成，不构成牵连犯，也就不能以牵连犯从一重处罚。
（2）Y某获取“某豆值”与以“某豆值”申请提现的两行为在刑法上不属于想象竞合关系。想象竞合需一行为同时触犯数罪，而Y某仅前行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，而后行为并不构成犯罪，不符合想象竞合的构成，不能以想象竞合择一重罪处罚。
（3）Y某获取“某豆值”与以“某豆值”申请提现的两行为在刑法上系前行为与后行为的事后不可罚关系，不属于牵连关系，不能认定其构成诈骗罪，而应认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪。
综上所述，辩护人提出：无论从目前的刑事立法、司法解释还是最高人民法院的答复角度，还是司法实践的裁判观点来看，本案均不应认定为诈骗罪，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
二审法院开庭审理后，经该院审判委员会讨论，采纳了辩护人关于抗诉构成诈骗罪不当，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪的辩护意见，驳回抗诉，维持原一审判决。
▲本案刑事裁定书
终不负所托
03
办案心得
一个复杂案件的办理，需要投入大量的时间和精力，更要有认真、负责、专业、敬业的态度。
本案因被害方自身漏洞引发，前后还涉及两个行为，又属于与虚拟财产相关的犯罪，系较新颖的犯罪，实践中法律适用争议巨大，且本案还经历一审、抗诉二审两个程序，承办该案具有相当大的难度。
案件办理中，臻达团队律师坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则，紧扣办案过程中的每一个细节，通过深入研究关键案件事实、争议法律问题，充分理解当事人的诉求和相关法律规定，从司法实践等多角度进行充分地分析论证，并将相应材料汇编成册做为辩护意见的辅证材料，形成具有说服力的辩护意见，在本案两级检察机关抗诉的情况下，最终得到法院的认可，维护了当事人的合法权益，还得到了当事人的高度认可和赞誉。
