近年来，涉及盗窃罪和职务侵占罪无法清晰定罪的案件层出不穷，#胜一刑辩团队在近几个月办理了多起相关案件，我们在代理此类案件的过程中，为区分盗窃罪和职务侵占罪作了专门研究。为了推动刑辩司法实务，便于业内更好区分二者，今天希望把这套方法分享出来，和大家深入聊聊这个话题。
文/钟银意律师
1、保安队长“盗取”废旧钢材
究竟是职务侵占，还是盗窃？
张某系某公司保安队长，2022年4月，因公司老旧机械设备改造，有大量撤换的废旧钢材交由其保管。因工资不高，一心只想着赚快钱，张某联合亲戚吴某通谋分工合作，多次盗取公司上述废旧钢材变卖，案发后，经公安机关委托鉴定，盗取的钢材总价值为68590元。
公安以盗窃罪立案侦查，并对张某、吴某予以刑事拘留，在审查逮捕时，公安机关对张某及吴某究竟应该定职务侵占罪还是盗窃罪发生争议。公安机关认为张某、吴某构成盗窃罪，本案中张某对公司的废旧钢材不具备经手、管理和职权，其联合吴某窃取公司财物，是利用自身担任公司保安队长，从而熟悉作案环境，了解废旧钢材的便利条件。
但作为辩护人，我们认为张某和吴某构成职务侵占罪，因本案中张某作为公司的保安，具有保管涉案废旧钢材的职权，是利用自身职务便利窃取公司财物的行为。
近几个月来，#胜一刑辩团队办理了多起类似案件。涉及盗窃罪和职务侵占罪时，往往让人傻傻分不清案件性质。那么，我们先来看看盗窃罪和职务侵占罪的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条对一般盗窃罪的规定为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑法》（2020年修正后）第二百七十一条对于职务侵占罪的规定为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。根据通常学理解释，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，使用侵吞、盗窃、骗取或其他手段，将本单位的财物非法据为己有，数额较大的行为。
根据法条规定，在前述案件当中，张某作为公司的保安具有保管公司废旧钢材的职权，其盗窃铁钢材的行为利用了自身职务便利，我们认为其窃取公司财物的行为构成职务侵占罪。同时，在办案过程中我们积极引导家属代为赔偿损失，与公司达成谅解。最终检察机关采取了我们的意见，认为张某、吴某构成职务侵占罪，并作出了不予逮捕的决定。
2、区分两罪只看关键一点
在公司人员“监守自盗”案件中，盗窃罪与职务侵占罪之所以会引起混淆，主要是因为在此类案件当中，嫌疑人均实施了“窃取行为”，二者区分的关键在于厘清“利用工作上的便利条件”还是“利用职务上的便利”。
那么，什么是“职务”？
根据办案实务中的通说，职务是一项由单位分配给行为人从事的一种持续的、反复进行的工作，担当职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。
从立法本意看，全国人大常委会于1995年02月28日颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成职务侵占罪的条件。
公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
而1997年10月01日实施的《刑法》修订案，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是“利用职务上的便利”实施的犯罪。
修正案的增删，可见从职务侵占罪的立法本意上看，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质上的差别：
定性为职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。
这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。
例如：某民企单位会计拥有经手、管理本单位某项财物的职权，如其利用该职权将其本人经手、管理的财物窃为己有，即是利用职务之便窃取本单位财物，应构成职务侵占罪而非盗窃罪。
定性为盗窃罪中的“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，而只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利，这种便利与职务没有关系。
上述示例相反，如上述民企会计利用其工作所提供的便利条件，窃取其他同事经手、管理的财物或窃取不属于其直接经手、管理的其他单位财物，或者该会计的其他同事利用某种工作机会窃取该会计经手、管理的某项财物，就不属于利用职务之便，而仅是利用一般的工作之便，应构成盗窃罪而非职务侵占罪。
3、写在最后
总而言之，对于利用工作上的便利条件，将本单位财物窃取据为己有的，不符合职务侵占罪的构成条件，不能以职务侵占罪定罪处罚。而明显属于利用职务上的便利，将本单位财物窃取据为己有的，虽然直观感受中确有秘密窃取之行为，但更符合职务侵占罪的构成要件，则不应以盗窃罪定罪处罚。
同时，在员工轮岗等情形下，判断是利用职务便利还是利用工作上的便利，还要注意如名义职务与实际职务范围不一致时，应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便，不能简单机械执法。
作为刑事法律人，我们办理的每一起案件都关乎嫌疑人的一生，更应勤勉、谦卑，避免经验主义错误。办案中应洞察案件中的每一个细节，坚持做好个案分析，进而准确界定犯罪主体身份、犯罪主观故意、犯罪客观行为，做到事实认定清楚、法律适用准确，这样才能贯彻好罪责刑相适应的刑事司法原则，更好的实现维护人权和打击犯罪刑事司法目标。
