2021年11月1日,《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称“《个保法》”)正式实施,这意味着法律对公民个人信息的保护进入了一个新的阶段。随着《个保法》实施的同时,许多利用公民个人信息牟利的人员送上了被告席。但是,其中不乏大量在企业从事一般销售工作的电销人员,如装修行业电话销售、证券公司电销坐席、银行商务人员等。
该法出台之前,与该法存在密切关联的“新风”行动、“净网”行动早已作为专项打击行动实施多年,在清理互联网有害信息中取得了一定的成效,但同时也给很多将电销拓客模式作为主要获客模式的公司戴上了紧箍咒。
最近三年,#胜一刑辩团队成员每年都会接受涉嫌侵犯公民个人信息罪相关案件的咨询都在十起以上,而且多为群体性案件。案件所在地区从前两年的北京、上海、江浙等地,也逐步向湖南、湖北地区蔓延,呈现全国性打击趋势。据最高人民检察院消息,2021年检察机关起诉涉嫌侵犯公民个人信息罪被告人9800余人,同比上升64%。
那么,电销拓客模式下的工作人员就真的涉及侵犯公民个人信息罪吗?
文/杨畅律师
01涉罪的电销人员
2021年12月8日,湖南省长沙市公安局召开新闻通报会,通报“11.12”特大侵犯公民个人信息案侦破情况。此案中,公安机关成功捣毁了一个大量购买、出售公民个人信息的犯罪团伙,共抓获涉案人员177名,扣押、冻结涉案资金500余万元。据悉,该案系近年来长沙公安机关破获的涉案人员最多的侵犯公民个人信息案件。
讽刺的是,上述案件中公安机关成功捣毁的犯罪团伙为全国营收第二的催收公司湖南强贲资产管理有限公司,这家公司还曾在2021年4月获得中信银行2021年第一季度“六星级优秀委托机构”,同时,它也是微众银行、交通银行、邮储银行、浦发银行等多家银行的委外催收方。而引起我们注意的是,本案中161名犯罪嫌疑人因涉嫌侵犯公民个人信息罪被采取刑事强制措施,其中大部分犯罪嫌疑人只是公司的一般工作人员。
上述案件中,因犯罪嫌疑人所从事的工作涉及债务催收甚至可能涉嫌暴力催收,或许在法理和情理中均难以获得大众的同情。相比之下,那些在房产中介服务、装饰装修行业的客源部门工作的一般员工获刑更容易引起社会大众的讨论,他们为了完成工作业绩、获得工资收入而买卖公民个人信息拓展业务,最终却承受了严厉的刑事处罚。
衡阳红牛装饰有限公司成立于2015年6月,公司股东为被告人周克勤及夏某、谢某、谭某,被告人周克勤任法定代表人及董事长。公司主要从事室内装饰设计、施工及维护,被告人周克勤任董事长期间与被告人田彬、李道锐为提高公司业绩,鼓励公司员工购买楼盘业主信息用于拨打推销电话。2016年5月20日至2018年2月,被告人周克勤单独从彭某(已判决)处购买楼盘业主信息33765条,通过微信支付的方式支付16000余元,被告人周克勤在购得楼盘业主信息后将信息分发给被告人田彬、李道锐,被告人田彬、李道锐将所分得信息分发给被告人阳文彬及市场一部经理陆某,由被告人阳文彬及陆某再分发给市场部员工用于拨打推销电话。被告人阳文彬、李红梅及李某、陆某在征得周克勤、田彬、李道锐同意后购买楼盘业主信息2756条,并经田彬、李道锐签字后在公司报销购买费用,所购名单均用于自己或者部门员工拨打推销电话。
公安机关于2018年7月4日在衡阳红牛装饰有限公司将被告人阳文彬、李红梅等人抓获,于2018年7月7日在六合大酒店将被告人周克勤、田彬、李道锐等人抓获。
2020年3月26日,湖南省衡阳市蒸湘区人民法院就红牛装饰公司、周克勤、田彬等人侵犯公民个人信息案(2019)湘0408刑初248号作出判决:被告单位衡阳红牛装饰有限公司犯侵犯公民个人信息罪,判处罚金人民币五万元;被告人周克勤犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币四万元;被告人田彬、李道锐、阳文彬、李红梅犯侵犯公民个人信息罪,分别判处九个月至一年的有期徒刑,适用缓刑,并处罚金;公安机关扣押被告人周克勤、田彬、李道锐等人的作案使用的手机全部予以没收,拍卖、变卖后所得价款,上缴国库。
接到推销电话固然让人烦恼,但是,现实生活中诸多服务行业的传统拓客展业模式就是电话营销,如装修公司通过电话邀约获客、房产中介通过电话营销推介项目,这种模式不仅仅是很多企业的常规运营手段,也解决了大量社会人员的就业问题。
作为刑辩律师,我们在遇到这类案件时也不禁会思考,电话销售和侵犯公民个人信息罪之间存在怎样的关联,罪与非罪的分水岭到底在哪里,电销人员的工作是否天然存在涉罪的风险?
02什么是侵犯公民个人信息罪?
①公民个人信息的定义
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定:“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。
②如何定义“侵犯”公民个人信息
虽然在两高的司法解释中公民个人信息所涵盖的内容很多,但是,作为侵犯公民个人信息犯罪对象的个人信息不同于普通意义上的个人信息。侵犯公民个人信息犯罪的对象必须是一旦泄露即可能导致公民权利遭受侵害的信息。所以,这意味着在主观上时本人不希望扩散该信息;在客观上,该信息具有保护价值,一旦扩散,将可能对公民权利造成损害的这类信息属于侵犯公民个人信息罪所保护的客体。
在司法实践中,侵犯公民个人信息罪的常见危害行为一种是出售、提供或购买公民个人信息,另一种是窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,那么如果行为人的行为对该罪保护的法益是否产生了危害就是判断罪与非罪的关键节点。
③侵犯公民个人信息将面临怎样的刑罚
《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一【侵犯公民个人信息罪】
违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
根据上述法律规定,侵犯公民个人信息的行为必须达到“情节严重”的程度才构成犯罪。而“情节严重”的判断常常影响司法机关对于行为人是否能够提起指控。
那么如何理解“情节严重”呢?
#胜一刑辩团队认为,确定“情节严重”的标准应当从以下方面把握:
(1)公民权益的受害程度。本罪的立法宗旨在于保护公民权益,所以情节严重”的判断标准应当首先以公民权益的受害程度作为判断标准。即使只出卖一条信息,只要其严重侵害公民合法权益,就应当构成犯罪。
(2)信息的用途。行为人出卖、非法提供、非法获取的信息的如果用于违法犯罪活动,将直接对他人权益造成损害。如在北京通讯员工出售、非法提供公民个人信息案中,行为人出售的公民信息就被他人用于犯罪活动,最终导致被害人被杀害于家门口。所以,信息的用途也应是一个判断“情节严重”的标准。
(3)在没有证据证明上述两个情节存在的情况下,可以根据信息的数量、性质、意义、重要性、行为人获利数额、非法获取信息的手段等来进行判断。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之一:非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”
(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;
(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;
(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;
(四)非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;
(五)非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;
(六)数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;
(七)违法所得五千元以上的;
(八)将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;
(九)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;
(十)其他情节严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条:为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”
(一)利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的;
(二)曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法购买、收受公民个人信息的;
(三)其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为,将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的,定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。
03普通电销员工会触犯侵犯公民个人信息罪吗?
出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪主体,除国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗单位的工作人员之外,还包括在履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的商业、房地产业等服务业中其他企事业单位的工作人员,但是并不意味着该罪名的犯罪嫌疑人是身份犯。
该罪的行为方式主要包括出售行为和提供行为,也就是说无论行为人所从事的行业或者职业身份是什么,都是可以触犯侵犯公民个人信息罪的。
虽然行为人侵害个人信息的目的各不相同,有仅供自己使用的,有为了进行商业推销的,也有为了用于实施其他犯罪活动的,但是都是存在主观上的故意。这也是上述两个案件中,单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员均未能免于刑事处罚的根源所在。
当然,在侵犯公民个人信息罪的案件中,综合考虑到诸多涉案人员的主观恶意以及认罪认罚的态度,适用缓刑并处罚金依然是目前司法实践中主流的做法,这也是刑法的谦抑性所在。
写在最后
大数据时代,掌握了信息几乎等于掌握了财富。
《个保法》的实施,给公民带来的是安全感,是在规范网络高速发展给人民带来的一片狼藉。公民的合法权益都该受到法律的保障,无论是看得见的所有权、使用权,还是摸不着的隐私权、名誉权、个人信息保护的权利。
而对于依托于电销模式获客的行业和企业而言,《个保法》的实施带来的更多是危机感,传统的获客模式走向消亡,新的商业模式尚未成形。“新风”吹过,电销行业也必将迎来了巨大的变革,在未来的市场竞争中如何才能在合法地占据更多更大的市场已经成为了众多企业亟需思考的问题。