文/蔡晓晗律师
商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分，近年来，侵犯商业秘密引起的诉讼案件大量增加，但原告胜诉率极低。
根据相关法律和司法解释的规定，权利人提起诉讼时需要举证商业秘密的范围、被控侵权人接触商业秘密的可能性以及其主张的商业秘密和被控侵权主体使用的商业信息相同或实质性相同。大部分案件中，权利人由于对有关信息是否构成商业秘密、是否存在侵犯商业秘密行为等基本事实无力举证而导致诉讼请求得不到支持。
《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”。
商业秘密的构成要件可概括为“秘密性”“保密性”“价值性”三性。
秘密性
“不为公众所知悉”的标准是以所属领域的相关人员为主体，判断具体的商业信息是否在本领域内“普遍知悉”，或者“容易获得”。判断的时间点是“被诉侵权行为发生时”。
对于因员工离职引发的侵权行为，“被诉侵权行为发生时”不必然是员工离职之时，也不能简单界定为取证之时，而是要结合案件证据确定侵权行为发生的时间点。特定信息“不为公众所知悉”属于消极事实，权利人难以自证，故《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条对“为公众所知悉”的5种典型情形作出列举性规定。
保密性
“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。保密措施应当是权利人积极实施的、保护内容明确的行为，实践中，合同的一般性保密条款很难被认定为采取了保密措施，仅在规章制度规定但未明确具体范围的也很难被认定为采取了保密措施。
（2011）民申字第122号判决认为“单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法规定的保密措施。”
（2015）鲁民三终字第156号判决认为“公司仅在企业管理制度、劳动合同中提出了保守公司商业秘密的要求，对于其商业秘密的具体内容、范围、保管措施等并未明确规定的，不能证明其采取了合理的保密管理措施。”
（2006）深中法民三终字第7号判决认为“商业秘密权利人对商业秘密采取的保密措施应该是合理的、具体的、有效的。具体，指的是保密措施所针对的保密客体是明确的，具体的，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明确的保密客体，就不能认为该项保密措施是具体的。有效，指的是保密措施得到确实的执行，并能有效控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。”
权利人是否就其主张的商业秘密采取相应保密措施，往往成为案件审理的重点难点。
价值性
《侵犯商业秘密规定》第7条规定：“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”
根据该规定，商业秘密既可以是现实的商业价值，也可以是潜在的商业价值。比如技术研发过程中的失败数据或记录等，虽然不能直接带来经济价值，但可以指导下一步的研发方向、从而获得竞争上的优势，存在潜在的商业价值。
企业在日常管理过程中，除了签署书面的保密协议外，还应当采取保密信息分类、归档、限制计算机访问权限等保密措施。尽管“亡羊补牢，未为迟也”，但防患未然，更能事半功倍。
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