文/蔡夏明律师
建设工程施工合同纠纷中，一旦被法院认定“合同无效”，对施工方将造成巨大的负面影响，而对建设单位则是好处多多。
事实上，包工头通过借用有资质的建筑公司名义签订《建设工程项目施工合同》的事情，已经司空见惯、见怪不怪。如果双方在实际履行合同过程中，各负其责、各取所需地愉快合作，则都皆大欢喜，也不会闹上法庭；建设单位也不会动用“合同无效”的“流氓”手段，如果施工方蛮不讲理，抓住建设单位延期付款之过错，胡搅蛮缠地耍流氓，建设单位也只好以牙还牙，祭出“合同无效”大杀器。
关于“合同无效”的相关法律规定：
◎《民法典》的规定
第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第791条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
◎《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称“建工解释一”）的规定
第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
◎《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法[2022]102号，简称“102号文”）的规定
“102号文”解答了29个问题，其中有10个问题与“合同无效”有关，全面系统地将建设工程施工“合同无效”剖析得清清楚楚，包括在什么情况下“合同无效”，被认定为“合同无效”后如何处理善后等等，该文件的发布对湖南省内各级法院审理建设工程施工合同纠纷案件提供了参考。
最高院发布的“建工解释一”列举了四种合同无效的情况：
1.施工方没有资质；
2.施工方借用资质；
3.必须招标而没有招标；
4.全部转包或支解分包。
第一种没有资质的好界定，除一些造价金额很小的工程项目外，一般不会出现这种情况。
第二种借用资质挂靠的情况则普遍存在，彼此心照不宣，但是建设单位的举证难度比较大。
第三种必须招标但没有招标的情况，按照102号文件的要求，下列项目必须招标：
除以上项目之外，当事人对其他项目以必须招标为由提出异议的，比如有人提出所谓住宅小区、社区公园、小区道路等项目，法院不予支持。
第四种将工程支解分包与第二种借用资质相类似，也就是多个包工头以建筑公司的名义承包工程项目。
要证明施工方借用资质并不是一件容易的事情
前面已经分析了，认定施工合同无效的四种情况，没有资质、必须招标、全部转包等情况都不多见，重点是普遍存在的借用资质承包工程，就在是“挂靠”上做文章了，建设单位需要动用很多人力、物力收集证据确定“挂靠”方式承包工程的实际施工人。
如何证明实际施工人借用资质承包工程项目？
1.最有效方式就是找到实际施工人与建筑公司签订的挂靠协议
找到实际施工人与建筑公司签订的“挂靠协议”说起来简单，但操作起来确实太难太难了，无论是挂靠人还是被挂靠人都不会轻易地让第三人拿到这份高度保密的“挂靠协议”（包括《联合投资协议》、《内部承包协议》、《利润考核协议》等）。建设单位一旦找到这类协议，借用资质的行为就实锤了，可直接向法院请求认定合同无效。
2.提供建设单位向实际施工人支付款项、支付其他财产抵付工程款的证据
建筑工程项目涉及的款项少则几百万多则几千万，建设单位与实际施工人之间总有那么一些经济往来，比如工程款抵房、以车抵付工程款、个人借支款项等，这类证据相对容易取得。
3.找到实际施工人与分包人签订的《分包合同》
由于建设单位欠付实际施工人的工程款酿成了纠纷，导致分包人（托运土方的车队、装模的班组、扎钢筋的班组等）也没有足额收到工程款，因此,以直接向分包人支付工程款为条件，要求某些分包人给予配合。
4.向法院申请调查令，调查建设单位支付到施工单位（签订合同方）的资金去向
作为实际施工人总有从施工单位收取资金的银行转账记录，施工单位向实际施工人支付大额款项，就可以证明挂靠的事实，如果施工单位为国有单位，那么可以举报实际施工人挪用公款或贪污。国有施工单位肯定会出面证明挂靠的事实。
5.建设单位相关人员与实际施工人的沟通交流证据
工程项目的建设施工短则几个月，长则一两年，在此期间建设单位相关负责人与实际施工人不可避免会有一些书面的交流沟通，包括电子邮件、微信聊天、短信往来等。
认定为无效合同后，给建设方带来的八大好处！
要证明施工合同无效不是一件简单的事情，劳神费力地找到大量证据来证明“合同无效”，给建设方带来的好处多多，总结起来，有八项好处。
1.降低欠付工程款的应付资金占用费
因建设方欠付工程款而导致诉讼，没有欠款也不会有官司了，一般情况下，施工合同约定的欠付工程价款利息计付标准都挺高的，月息一分都比较客气了。如果认定合同无效后就只需要按年利率3.8%左右支付利息，且从竣工交付之日起算。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“建工解释一”）第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率（简称LPR）计息。施工合同被认定无效，那么自然就没有约定了，一般只能按照同期LPR计算（约3.8%）。
但是也有例外，施工方能够证明其资金占用损失较高的，可以结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整。
2.窝工费、停工费、利润补偿等杂七杂八的补偿费统统不用给
住建部在2017年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中的第7.8.1款，发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。认定“合同无效”后，因建设方的原因导致停工，原合同约定的窝工费、停工费、利润补偿等相应条款也全部无效，就不需向施工单位支付这些乱七八糟的补偿费用。
3.未经法定代表人签字的现场签证统统无效
建设工程施工项目现场签证在所难免，现场签证是一项非常专业同时也是极具经济价值的工作，往往一份签证会导致增加几十上百万的工程造价，对于建设单位而言，现场签证需慎之又慎，轻易不签字，签字必有据。不排除建设单位聘请的一些现场管理人员与实际施工人狼狈为奸、沆瀣一气，在一些不该签证的单据上签字确认。
一旦施工合同被认定无效后，此前合同约定的现场代表自然就不是现场代表了，只有建设单位法定代表人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认统统无效。
4.“挂靠协议”中约定的向施工单位缴纳的管理费可以下调
根据102号文件第十一条规定，建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。按照挂靠协议的约定这部分收益并不属于实际施工人所有，因此不需支付给实际施工人。
但是有一个前提，在签订合同时建设方对实际施工人的挂靠行为不知情。
5.《单位工程费用计算表单位工程费用计算表（竣工结算）》中计算的利润部分可以适当调减
根据102号文件第九条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。因合同无效，定额取费中的利润属非法利益，结算工程价款实际是一种折价补偿，因此法院可酌情给予实际施工人一定利润补偿，而不是将全部利润补偿给实际施工人。
6.《单位工程费用计算表单位工程费用计算表（竣工结算）》中的规费不用支付
根据《湖南省建设工程计价办法》的规定，规费是施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，该费用包括社会保险费、住房公积金、工会经费、职工教育经费、工程排污费、安全生产责任经费。如果认定实际施工人借用资质施工，规费计取应当以实际施工人实际缴纳为前提，如果实际施工人未提供证据证明自己实际缴纳征缴费用，应承担该不利的法律后果。
7.原合同约定的下浮点数继续有效，不增加工程造价
根据102号文件第十一条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格，发包人可以参照合同关于工程价款的约定请求对承包人进行折价补偿。
8.工程出现质量问题，建设单位可要求出借资质单位与实际施工人共同承担责任
工程出现质量问题也不用怕，还多了一个背锅的主，不但签订合同的施工单位需要承担责任，实际施工人也需要承担责任。根据“建工解释一”第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
律师感言
申请认定施工“合同无效”对于建设单位而言可谓好处多多，无疑是一件“大杀器”，既然是“大杀器”就不会那么轻易能够取得。现实中，超过一半的工程项目都是一些包工头借用施工单位资质承包的工程施工。司法判例中因建设单位请求判令“合同无效”的案例并不多见，大部分确认实际施工人身份的判例都是挂靠人与被挂靠人之间的互撕。
建设单位主张施工“合同无效”并不是一件容易的事情，需要投入大量的时间和精力，漫漫长路，且行且珍惜。
