专业文章｜从“董事会中心主义”看新《公司法》

  公司董事会是公司制度中最重要的组织机构之一，这是因为董事会承担着调解公司所有权和控制权之间的关系的重要功能。公司治理中心一直是公司法领域的重要议题，自2021年末公司法修订以来，关于公司治理中心的学术文章更是汗牛充栋。本次《中华人民共和国公司法（2023年修订）》（以下简称新《公司法》）的修订重点之一便是公司治理的改革，其中尤其需要关注的便是董事会的角色定位。
  本文通过分析新《公司法》中关于董事会的新增和重大修改的规定，探寻立法者对于公司治理中心的制度选择，以期对公司治理与投融资实践有所裨益。
  01对公司治理中心进行制度选择的意义
  公司治理中心其实是一个界限十分模糊的法律学术概念，股东会中心主义、董事会中心主义乃至经理中心主义之间难以划出一条清晰明确的法律界限，学术界关于公司治理中心的划分标准亦众说纷纭。包括“最终决定权标准”、以公司治理的目标为区分的标准（公司治理以股东利益最大化为目标还是以公司自身的整体利益为目标），以股东会和董事会之间法律关系进行判定的标准、“公司基本事项”和“业务执行事项”的辨识标准、“剩余权力标准”等等。
  各国的实践中，亦是经历了多次公司治理中心的转变和反复，如在美国，随着商业实践的发展，股东会中心主义的治理模式愈发不能适应公司经营专业化增强，所以在19世纪末20世纪初开始，不断有判例和州立法开始承认董事会中心主义，但近年来美国关于董事会失灵和股东会中心主义回归的探讨又开始兴起。因此，公司治理中心的命题在学术理论和公司法规则层面都很难有定论，那么在公司法的修订中，探讨公司治理中心的制度选择意义何在呢？
  在我国目前公司治理的实践中，现行公司法的制度设计与实践运行存在严重脱节，比如根据现行《公司法》的规定,参与公司治理的法定主体是股东会、董事会、监事会和经理这四个机构,彼此之间分权制衡。
  然而,由于董事会系由股东提名选任等原因，许多公司的董事会不过是控股股东或董事长支配操纵的机构，董事会所作的许多决议本质上是控股股东或董事长作出的决定。经理系由董事会聘任，股东会控制了董事会也就延伸控制了经理，因而经理权力亦无法独立于控股股东的权力范围。
  这就导致许多公司虽然形式上设置有法定的股东会、董事会等机构,但实际的治理主体却是控股股东、董事长、总经理、财务负责人、公司董秘等，董事会拥有治理权被逐渐侵蚀和弱化。
  理论发展引导社会实践，正因为公司治理实践存在这些不可忽视的问题，回应营商环境的客观需要和公司治理的适配性，是公司法优化公司治理模式的使命。笔者认为，并没有哪种治理模式最好，而是根据实践公司法需要作出最符合当下的权力规范性设计安排。
  02新《公司法》对组织机构职权的规范设计
  要以何种公司治理中心主义来回应社会实践的需要，从本次新《公司法》的历次修订审议稿中，可以看出立法者亦在董事会的执行机构定位和董事会对股东会负责的两大定理之间摇摆不定。
  公司法修订草案一审稿采取了“剩余权力标准”，公司法或公司章程对股东会和董事会职权划分的规定不可能详尽，总会出现挂一漏万的情况，由此形成所谓公司治理的剩余权力，公司法修订草案一审稿第62条将剩余权力归属于董事会，由此确立董事会中心主义，解决了现行公司法中第37条与第46条分别列举股东会与董事会职权而遗留的权力真空与解释论的冲突，同时为公司章程动态调整两会决策事项留足了自治空间。
  而在后来的公司法修订草案二审稿中，立法者回归现行公司法的列举董事会职权的设计，并用“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”兜底，可能是出于对控股股东强势情况下，公司章程为董事会预留的剩余决策权将会过少的考虑，亦可能是强调公司组织机构的职权设置应属于公司法的任意性规范，应作为指导性规则供公司选择。
  表一：公司法修订中的董事会职权变更

公司法 （2018年修正）	第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权：
	（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
	（二）执行股东会的决议；
	（三）决定公司的经营计划和投资方案；
	（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
	（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
	（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
	（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
	（八）决定公司内部管理机构的设置；
	（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
	（十）制定公司的基本管理制度；
	（十一）公司章程规定的其他职权。
公司法 （修订草案）	第六十二条 有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。
	公司章程对董事会权力的限制不得抵抗善意相对人。
公司法 （修订草案二次审议稿、三次审议稿）	第六十七条 有限责任公司设董事会,本法第七十五条另有规定的除外。
	董事会行使下列职权:
	(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
	(二)执行股东会的决议;
	(三)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
	(四)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
	(五)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
	(六)决定公司内部管理机构的设置;
	(七)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
	(八)制定公司的基本管理制度;
	(九)公司章程规定或者股东会授予的其他职权。
	公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

  新《公司法》最终摒弃了修订草案一审稿中的“剩余权力标准”，但并不意味着新《公司法》停止了进一步向董事会中心主义偏移的脚步。
  首先，新《公司法》最终删除了“董事会对股东会负责”这一的威慑“神器”。其次，从新《公司法》最终确立的股东会、董事会、经理的职权规范设计，可以看出本次公司法修订站在将经营者权力向董事会集中的目的出发，对公司所有者权力和经营者权力进行了重新分配设计：在股东会职权层面，公司的所有者权力只能为所有者专属，因此保留了利润分配、增资减资、合并、分立、解散等所有者权力，删除了“决定公司经营方针和投资计划”的经营性权力，并规定“对发行公司债券作出决议”的经营性权力可授权董事会行使。在经理的职权层面，不再采取列举形式，而是明确规定根据公司章程和董事会授权行使职权，去除了经理侵蚀董事会职权的法律基础。
  总结而言，就是公司董事会地位的逐步提升，董事会上升至公司治理的核心地位，公司自治得到强化，使得公司的经营管理权回归董事会。

股东会	第五十九条 股东会行使下列职权：
	（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
	（二）审议批准董事会的报告；
	（三）审议批准监事会的报告；
	（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
	（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
	（六）对发行公司债券作出决议；
	（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
	（八）修改公司章程；
	（九）公司章程规定的其他职权。
	股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。
	对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。
	第一百一十二条 本法第五十九条第一款、第二款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东会。
	本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定，适用于只有一个股东的股份有限公司。
董事会	第六十七条 有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。
	董事会行使下列职权：
	（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
	（二）执行股东会的决议；
	（三）决定公司的经营计划和投资方案；
	（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
	（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
	（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
	（七）决定公司内部管理机构的设置；
	（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
	（九）制定公司的基本管理制度；
	（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。
	公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。
	第一百二十条 股份有限公司设董事会，本法第一百二十八条另有规定的除外。
	本法第六十七条、第六十八条第一款、第七十条、第七十一条的规定，适用于股份有限公司。
经理	第七十四条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
	经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。
	第一百二十六条 股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。
	经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

  但笔者觉得略微遗憾的是，新《公司法》仍未对剩余权力（即法律和公司章程未列明事项的权力）归属作出明确规定，虽然在机构职权中有“公司章程规定的其他职权”“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”的弹性兜底条款，但因几个机构都兼有此项条款，因此公司剩余权力的归属依然不明。由于大部分公司的公司章程对组织机构职权的规定采取照搬公司法的偷懒做法，因此在实践中仍可能存在部分事项决策权归属的解释论冲突。
  03新《公司法》对董监高责任的规制
  在公司董事会中心主义的趋势下，经营权与所有权逐渐分离，董监高的地位在公司制度发展中得到强化，为规范董监高的行为，实现权与责相匹配，增加确立董监高的责任应该说是该有之义。
  1.新《公司法》对董监高赔偿责任的规则修改
  新《公司法》对董监高的赔偿责任规则修改主要体现在以下方面:
  一是与公司资本催缴有关的赔偿责任(第51条);
  二是与抽逃公司资本有关的连带赔偿责任(第53条);
  三是股份有限公司违规提供财务资助有关的赔偿责任（第163条）；
  四是董监高的勤勉和忠实义务的完善(第180条);
  五是关联交易、公司机会规则、竞业禁止主体范围的扩大以及决策程序的明确（第182-185条）；
  六是与执行职务有关的对第三人的赔偿责任(第191条);
  七是与违规分红、违规减资有关的赔偿责任(第211条、第226条);
  八是董事作为清算义务人的赔偿责任(第232条)。
  其中，对于第51条、53条、163条、第211条、226条中“负有责任的董事”如何理解？是否指执行职务造成公司损害的主观上“过错”的董事？还是指向新公司法第188条规定的执行职务“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”？亦或需要结合第180条的勤勉义务（积极义务）和忠实义务（消极义务）对董事的行为进行检验判断？这有待新《公司法》实施后根据实施情况通过司法解释的方式进行澄清以及司法实践的示范。
  2.新《公司法》中的董事实质主义
  董事会中心的权力设定和违背诚信义务的责任设定是对称的，但在我国公司治理的实践中，形式董事容易受到控股股东和实际控制人的不当影响而失去其固有的经营性价值，成为“传话筒”和“花瓶”。若仅规定形式董事的赔偿责任，则权力相当于董事背后的股东行使，“板子”却扎扎实实落在董事们的身上。
  本次新《公司法》的修订采取了董事实质主义，在肯定董事的职位的权力的前提下，增加实质董事的可问责规范，包括事实董事（选任瑕疵董事、以董事身份参与董事会会议与决议的非董事、以董事身份签字的非董事等）和“影子董事”。
  这也是本次修订的亮点之一，董事实质主义的规范路径与控股股东（实际控制人）的规范路径存在本质上的价值差异，实质董事之认定在于其是否实质执行董事业务或者指挥董事行为，控股股东（实际控制人）则重在对公司行为之支配而非董事行为的支配。
  另外，实质主义的董事范畴能够避免强化控股股东义务对公司组织体产生的过度干涉，夯实董事在公司治理中的中枢地位。
  04“董事会中心主义”趋势下的实践建议
  1.股东应对董事在融资方面的自主权进行适度限制
  新《公司法》规定了董事的资本充实义务（第51条），且股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议（第67条），包括可转换为股票的公司债券，另在股份公司中引入了授权资本制（第152、153条）。
  前述条款赋予了董事会在公司融资方面更大的自主权和公司资本方面更大的话语权，有利于提高公司特别是上市公司的融资决策效率。但是，对股东来说，虽然公司在发债后可获授信利益，但会增加公司的资产负债率、提升债务杠杆、扩张董事得以控制的腐败资源，进而增加股东投资风险。因此，根据对董事的专业能力判断，对董事在融资方面的自主权在授权同时进行适度的限制便有所必要。
  2.投融资实践中关注董事免责和减责的约定
  在投融资的实践中，机构投资者往往会在投资协议中通过对一些掌握关键决策话语权（如董事会席位、一票否决权等）的约定来对公司治理施加决定性的影响，此时，机构投资者派驻的董事的决策代表的往往是机构投资者或者投资人的意思表示，因此，在投融资实践中，应在投资协议或者修改后的公司章程中增加董事的免责和减责情形。
  3.董监高履职的提示意见
  新《公司法》在公司董监高合规履职的义务和责任方面进行了完善和加强，对董监高履职的义务和风险影响巨大。
  董监高在全面履行勤勉忠实义务之外，还要做到：
  （1）熟悉和了解新《公司法》对于董监高责任的规定，关注特殊企业（比如上市、国资）的进一步细化；（2）熟悉和了解公司的章程、内部制度、决策机制，明确自身的履职范畴、内容、程序要求；（3）对自身履职行为进行留痕（如会议记录、董事会表决票等证据，或者其他证明其受迫表决的证据等），避免面对潜在调查和争议无据可依，从而陷入董事会集体决议错误负责的境地；（4）可要求公司购买董事责任保险，以分散非故意或非重大过错情形下因执行职务导致的公司损失和第三人损害时可能承担的责任。
  以上观点仅本人一家之言，欢迎探讨！

  参考文献：
  （1）赵旭东，《股东会中心主义抑或董事会中心主义?—公司治理模式的界定、评判和选择》，载《法学评论》，2021年第3期，p68-82；
  （2）刘俊海，《董事会中心主义神话破灭后的董事会角色定位:兼评<公司法(修订草案二审稿)>》，载《财经法学》，2023年第4期，p3-22；
  （3）曾祥生，《董事责任规制的困境与应对——以董事个体差异为视角》，载《法学杂志》，2022年第6期，p102-116；
  （4）赵旭东，《公司法修订中的公司治理制度革新》，载《中国法律评论》，2020年第3期，p119-130；
  （5）刘斌，《重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义》，载《比较法研究》，2021年第5期，p82-98；
  （6）邓峰，《<公司法>修订中的董事会中心主义》；
  （7）M.Todd Henderson&Stephen Bainbridge,"Reconceptualizing Corporate Boards,"35 Corporate Board 22(2014)。