一、问题的提出
我国《招标投标法》明确规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果招标人和中标人签订背离中标合同实质性内容的合同，则任何一方可请求以中标合同为准确定双方权利义务。然而，不管是在学界还是司法实践中，对背离中标合同实质性内容的认定尚不存在统一的严格适用标准。故本文将结合相关法律规定及案例，对何为背离中标合同实质性内容进行探讨。
二、关于“实质性内容”的法律规定
《招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《招标投标法实施条例》
第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
三、相关案例推读
（一）判决未变更中标合同实质性内容的施工合同案例
案例①
案号：（2019）最高法民终583号
裁判要旨：本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天某某公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。”表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天某某公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
案例②
案号：（2019）最高法民终557号
裁判要旨：虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。
案例③
案号：（2018）最高法民终153号
裁判要旨：《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从大地天津分公司制作的招标文件看，固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出。平煤神马新疆分公司在投标函表示，其理解并同意中标价为固定价，即在投标有效期内和合同有效期内，该价格固定不变，表明其认可以固定总价进行结算。后双方据此签订《合同协议书》，约定本合同为固定总价合同，并未背离招投标结果。虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。
（二）变更中标合同实质性内容的施工合同案例
案例④
案号：（2019）最高法民终1905号
裁判要旨：虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
案例⑤
案号：（2019）最高法民终1356号
裁判要旨：招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。
四、认定“背离中标合同实质性内容”应考虑的因素
一、考量补充协议与中标合同不一致的原因
其原因主要可以分为主观原因与客观原因。主观原因主要有：1.招标人利用自身优势地位与投标人另行签订实际履行的合同；2.投标人在签订中标合同后，采取恶意停工等方式要求招标人另行签订施工合同；3.招标人与投标人相互串通在中标合同之外签订补充协议等。[1]客观原因是指在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化，招标人与投标人对中标合同进行补充、细化或变更，以使建设工程得以顺利推进。例如，因设计变更、政策等客观原因，双方以补充协议等形式变更工程范围的，或者因客观条件而变更建设工期等，其不应仅根据协议变更的内容机械的认定对中标合同的实质性内容进行了变更。[2]
二、考量是否影响其他竞标人中标
招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》四十六条第一款中的“实质性内容”。[3]
实践中，招标人与中标人在招投标程序前签订补充协议等现象大量存在，或者招标人与中标人另行签订补充协议的时间与中标合同的签订时间相隔很短。签订于上述时点的补充协议一般不是基于合同实际履行过程中的客观需要，而是招标人与中标人在招投标程序之外私下订立的"黑合同"，可能使得招投标程序被架空，影响其他竞标人的合法权益，往往属于背离中标合同实质性内容的协议。例如，在（2021）最高法民申1851号民事裁定中，招标人与中标人签订补充协议与签订中标合同仅相隔一天，双方对中标合同的工程范围、建设工期等进行了变更，最高人民法院认定该补充协议与中标合同实质性内容不一致。
三、考量是否导致招标人与中标人权利义务失衡
招标人与中标人另行订立其他协议时，如果较大地改变了双方的权利义务关系，则构成背离合同的"实质性内容"。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据合同法律制度规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。实务中，在招标投标程序之后，双方订立背离合同实质性内容的其他协议通常有利于发包人而不利于承包人。[4]
五、写在最后
如前文所讨论，涉及“工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等”均属于合同实质性内容，变更上述合同条款，或变相变更上述条款，都属于变更了中标合同实质性内容。但是，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
[1]参见林基础,徐楠.施工合同司法解释第二十一条的适用性研究[J].建筑经济,2018(12).
[2]最高人民法院民事审判庭第一庭编,《民事审判指导与参考》[M].北京:人民法院出版社,2022:第183页.
[3]最高人民法院民事审判庭第一庭编著,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》[M].北京:人民法院出版社,2021:第29页.
[4]最高人民法院民事审判庭第一庭编著,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》[M].北京:人民法院出版社,2021:第30页.
