新版“建工司法解释二”出台，挂靠、出借资质的 法律关系即将大变

新版《建工司法解释二》核心变化：不再提 “实际施工人”，改用 “借用资质的单位和个人”。

先梳理实际施工人的前世今生，方便大家看懂法律逻辑：

1.2004年最高人民法院第一次发布的建工司法解释首次提出实际施工人概念，赋予其特殊的法律权利和义务；

2.2018年施行建工司法解释二、2020年整合版建工司法解释一，持续细化实际施工人的权责；

3.2026年新版《建工司法解释二》，全文删除 “实际施工人” 表述，统一替换为借用资质的单位或者个人，重新划分出借资质企业、挂靠借用资质的单位或者个人（为方便比较，本文继续采用实际施工人的表述）的权责。

新版《建工司法解释二》施行后，出借资质的施工企业和实际施工人之间的法律关系将发生重大改变。

出借资质收管理费不再可行，施工企业“躺赚”时代终结

在此之前，建筑行业的常态是实际施工人（实际施工人）与有资质企业签订《合作 / 联营 / 挂靠协议》，借用资质承接工程，按总工程款 3%-5% 缴纳管理费，额外再付项目经理、八大员的挂证、出场费。 

举个直观例子：某施工企业有多个挂靠项目年总产值 10 亿元，该企业每年纯管理费就能收取3000万元至5000万元，妥妥地躺着赚钱。这曾是不少民营建筑施工企业基本的盈利模式。

新版《建工司法解释二》第三条直接改变了这一局面。该条第一款规定：施工企业出借资质、允许他人以自身名义承揽工程的，挂靠协议无效；施工企业起诉实际施工人主张资质借用费、使用费的，法院一律不予支持。

新规出台前，各地法院的裁判尺度并不统一。例如，湖南省高级人民法院的相关解答曾支持施工企业收取不超过总工程款3%的管理费，广东省高级人民法院的解答则支持参照合同约定收取劳务费用。但新规施行后，上述做法均不再可行。

这一变化将给施工行业带来两大现实难题。

难题 1：已签的挂靠协议全部无效，实际施工人是否可以起诉施工企业退还已扣的管理费？

《建筑法》第二十六条明文禁止出借资质承揽工程，因此所有挂靠协议自始无效。 举个实务案例：张三挂靠甲公司承接项目，约定 3%的管理费，工程结算金额5000万元。因发包方拖欠 500 万元工程款，张三以甲公司名义胜诉回款后，甲公司不愿意支付给张三，理由是无法向张三支付该500万元工程款——如以利润分配方式支付，张三不是股东；如以劳务分包费支付，工程已经完工多年。双方的沟通陷入僵持。在新规出台之前，张三向法院起诉要求甲公司支付485万元的应得利润，法院一般都会支持。

新版《建工司法解释二》施行后，张三是否可以起诉要求甲公司支付欠款500万元，连带要求甲公司退还已经收取的管理费135万元（4500万元*3%）？法院会支持张三的诉讼请求吗？甲公司应该如何应对，这个问题值得所有建工专业律师深入探讨。

难题 2：施工企业应如何与实际施工人签订协议规避资质借用费、使用费？

直接签订挂靠协议并约定管理费，在新规下已经行不通。如何解决施工企业无权收取出借资质费用的法律难题？

施工企业应转换思路，将收取管理费转变为赚取分包、转包的差价。具体实施过程中，由施工企业与实际施工人签订分包协议或转包协议。

新版《建工司法解释》第三条第二款规定“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”。

这意味着，虽然分包协议、转包协议无效，但是所约定的结算方式有效。也就是说，施工企业与实际施工人可以依据分包协议约定的方式结算折价补偿款。

不过，采用分包或转包方式后，施工企业不能再当“甩手掌柜”，而需要安排专业人员对接发包人和实际施工人，严格履行承包人的约定义务。

实际施工人欠付材料款，出借资质企业难逃连带责任

新规出台前，司法实践早已大量判决实际施工人欠付材料款、设备租赁费，出借资质企业需要兜底还款。新版《建工司法解释二》第五条进一步予以明确，责任更清晰。

根据该条规定，表见代理直接绑定施工企业的责任。实际施工人以施工企业名义采购建材、租赁设备的，材料商或出租方如有证据证明符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，有权直接起诉施工企业，要求其承担全部付款责任。

材料商轻松举证，施工企业很难免责。税务部门对 “三流一致” 要求（合同、发票、对公付款统一），会形成完整证据链： 购销合同盖公章、增值税专票抬头为施工企业、货款走对公账户，三类证据叠加，直接认定实际施工人有权代表施工企业采购，民事责任全部由施工企业承担。

针对这一风险，企业规避风险实操方案：不要再与自然人签订合作协议、挂靠协议、分包协议， 优先选择具备一般纳税人资格的法人企业作为实际施工人。所有材料采购、设备租赁、劳务发包全部由该法人独立完成，全程和出借资质的施工企业切割，从源头杜绝对外负债风险。 否则就是 “赚微薄差价，扛巨额债务”，得不偿失。

实际施工人不能直接起诉发包人，维权难度翻倍

这是新版《建工司法解释二》对实际施工人影响最大的修改，彻底推翻实际施工人沿用多年的维权捷径。

2020年发布的《建工司法解释一》第四十三条规定，实际施工人可突破合同相对性，直接起诉施工企业、发包人、代建方，不用举证发包人欠付工程款的金额，法院会主动查明。维权流程简单，也是保障农民工工资的重要渠道。

新版《建工司法解释二》第四条限制实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，只能通过向发包人行使代位权的方式维权。

想要向发包人主张权利，必须严格依据《民法典》的相关规定，按代位权规则起诉，一般分为两个步骤：

第一步：先起诉挂靠的施工企业，通过生效判决确认施工企业欠付的工程款（债权到期明确）； 

第二步：收集证据证明，发包人欠付施工企业已到期工程款、施工企业怠于向发包人追讨欠款，方可另行起诉发包人。

过去一场官司能够解决的问题，现在需要经历两场诉讼，耗用的时间、花费的人力、物力大幅上升。

对于出借资质的企业而言，靠收取管理费“躺赚”的时代即将终结。原有挂靠协议全部无效，已收管理费存在被追回的风险，同时对外承担供应商债务的责任进一步加重。此类企业应及时转变盈利模式，改用分包或转包方式赚取差价。

对于实际施工人而言，新规实施后不能再直接起诉发包人回款，维权周期拉长，举证难度也相应加大。最稳妥的应对方式是设立公司、申请资质，通过合规途径自主承接工程。

从行业趋势来看，新规从施工企业收益、对外债务承担、实际施工人维权方式三个维度，双向改变了出借资质和挂靠的法律关系。未来，借用资质、转包、分包等违法行为将逐步减少，建筑行业规范化经营是大势所趋。