中正平和：给建筑市场立一部裁判标尺-最高院《建工解释（二）》速览
2025年，中国全社会建筑业实现增加值86425.1亿元，占国内生产总值的6.16%。自2016年以来，这一比重始终保持在6%以上，建筑业作为国民经济支柱产业的地位没有动摇。它吸纳的就业同样庞大，全国3亿多农民工中，约13.8%在建筑业谋生，规模超过4100万人。
支柱产业意味着牵一发而动全身。但在房地产深度调整、基建投资放缓的这个周期里，建筑行业的日子并不好过。2025年建筑业增加值同比下降1.1%，增速落后于整体经济近4个百分点。更直接的信号来自法院，多地审判白皮书显示，建设工程合同纠纷案件量连年上升，工程款拖欠类长期占据最大比例，单案标的额动辄以千万元计。围标串标、明招暗定、挂靠借照、黑白合同、久拖不结，每一项都直接关系企业的现金流和农民工的饭碗。正是在这样的背景下，最高人民法院于2026年6月29日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自6月30日起施行。这份共二十三条的司法解释，由最高法审判委员会第1969次会议于今年3月17日审议通过，是继2020年《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号，2020年12月29日发布）之后，建设工程审判领域的又一部基础性裁判规则，专门针对近年各地裁判尺度不统一、长期悬而未决的行业痛点划定统一标准，也是稳定市场预期的现实需要。一提起建工解释二，很多人会联想到2018年的那一版本。事实上，2018年的《建工解释（二）》早在2021年1月1日民法典施行时，就和原《建工解释（一）》一并被整合修订，统一并入现行的《建工解释（一）》，完成了它的历史使命。这次2026版是全新的一部司法解释，它是在民法典和现行《建工解释（一）》的基础上，针对近几年审判实践中争议最集中、裁判最不统一的难点再立新篇，而不是2018年版的回炉重造。明招暗定在建筑市场一度是公开的秘密。有的项目发标前就内定了中标人，招投标只是走个过场；有的发包人和投标人先就工程范围、价款谈妥，再补办招投标手续，靠意向书、会议纪要甚至补充协议把结果固化下来。这些操作直接踩了招标投标法的红线。《建工解释（二）》第2条把这些违法行为落到合同效力层面，规定确定中标人前，招标人和投标人就工程范围、工程价款等实质性内容先行谈判且该投标人中标的，或者先签合同后再补办招投标程序的，法院应当认定中标合同无效。司法实践中，是否构成实质性谈判，可以从双方先行接触是否涉及工程范围、价款、质量等核心条款来把握。对建筑企业而言，这条规则传递的信号很明确，靠围标串标、明招暗定拿下的项目，合同基础本身就不牢靠，后期随时可能被否定。与第2条的收紧相呼应，是第1条的放宽。过去有些工程，签约时属于必须招标的项目，但后来政策调整或目录变化，到起诉时已经不再要求必须招标，法院仍以未招标为由认定合同无效。第1条明确，这种情形法院不应仅以未招标而认定合同无效。一收一放之间，体现的是裁判逻辑的讲究，该否定的坚决否定，能维持交易稳定的尽量不轻易否定。这背后是民法典的精神，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行，规则保护的是公平竞争的实质，而非形式本身。建筑行业准入设有资质门槛，没资质或资质不够的实际施工人，挂靠在有资质的施工企业名下承揽工程，被挂靠企业收取一定比例的管理费，自己并不真正进场施工。这种模式在行业里相当普遍，也是质量、安全和欠薪风险的高发区。第3条首先明确效力问题，建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程的，相关合同无效；出借方主张挂靠合同约定的管理费、资质使用费的，法院一律不予支持，彻底切断了卖资质的经济动因。与此同时，考虑到实际施工人确实投入了人力物力，第3条也留了口子，工程质量合格的，借用资质方可以参照约定向建筑施工企业主张折价补偿，保护实际投入、不让劳动白费。挂靠关系中，借用资质方能不能绕开被挂靠企业，直接找发包人要钱？这是实务中争议最大的问题之一。第4条确立了以发包人是否知情为分水岭的裁判标准：发包人订立合同时不知道也不应当知道挂靠情形的，借用方不能直诉发包人；发包人知道或应当知道的，借用方就其施工的工程可以向发包人主张，法院应通知出借资质的企业作为第三人参加诉讼，根据发包人已付价款等情况判决发包人向借用方承担责任。第5条则触及了挂靠中的表见代理问题。借用方常以被挂靠企业名义对外采购材料、租赁设备，符合民法典表见代理构成要件的，被挂靠企业必须承担民事责任。这给那些只收钱不管理的出借企业敲响了警钟，出借资质的风险不再局限于工程款，还会向庞大的商事交易债务蔓延。工程领域的层层转包、违法分包情形屡见不鲜。过去实际施工人动辄突破合同相对性，直接把没有合同关系的发包人告上法庭。第6条收紧了这一通道，规定转包或违法分包的，实际施工人原则上只能向其合同相对方主张折价补偿，不得直诉发包人。这纠正了既往实践中滥用诉权的现象，促使工程款结算回归契约基础。但这并不意味着诉求无门，第7条紧接着开辟了代位权路径。如果承包人（转包人或违法分包人）怠于向发包人催讨到期工程款，影响实际施工人债权实现，实际施工人可以依据民法典代位权的规定向发包人行使代位权。一关一开之间，既维护了债的相对性，又为解决工程款传导滞缓提供了合法的延伸保护机制。工程款久拖不结、行业三角债传导是建筑市场沉疴，极易引发群体性欠薪纠纷。第8条直接衔接2019年公布的《保障农民工工资支付条例》，进一步明确农民工依该条例享有的工资诉权，落实建设单位、施工总承包单位、分包单位就拖欠工资先行垫付、先行清偿的法律责任。自此农民工讨薪不再仅依靠行政协调，拥有完整、清晰的诉讼路径与追责主体，上游建设、总包企业难以规避工资清偿义务。价款结算与固定价格调整（第9、10、11、12、13、14条）固定总价和结算细节，是另两个高发争议点。近年来钢材、水泥、人工成本大幅波动，固定总价合同纠纷屡见不鲜。第9条厘清了情势变更的适用边界：固定价格原则上风险自担，但若发生无法预见且不属于商业风险的暴涨暴跌，法院可支持调价主张，平衡发承包双方成本风险。对于烂尾退场的半拉子工程，第10条确立了比例折算法。在固定总价合同解除且质量合格的前提下，法院可采用比例法，以按定额计算的已完工程价款占全部工程价款的比例，乘以合同固定总价得出应付款项，避免了动辄全盘重算的僵局。第11条则对民法典中“参照约定”作了一定的扩张解释，明确了不仅指价款金额，还涵盖计价方式、支付时间、调整及结算方法等，目的是为了确保折价补偿的体系化。第十二条针对合同无效后的折价补偿协议是否有效给出了肯定答案。只要工程质量合格，当事人达成的折价补偿协议仍然具有独立效力，应按协议确定权利义务。第13条针对发包人以未完成审计为由长期拒付的问题，设定了明确的界限：约定按审计结算的，如果非因承包人原因超期未出具（无明确约定时，合理期限不超过提交结算文件后1年），承包人可申请司法鉴定；未约定审计的，发包人不得主张以审计结论确定价款。此外，第14条明确了非正常履约情形下质保金的基数与起算点，明确返还期限统一从承包人退场之日算起。实务中，烂尾工程的退场往往会伴随现场破坏与证据灭失。第15条赋予了承包人退场前的证据保全申请权，通过固定工程量现状，来防范退场后的举证不能。第16条则确立了质量纠纷中，修复费用的前置催告规则：发包人发现质量问题必须先通知承包人修复，只有承包人拒绝或修不好时，发包人自行修复的费用才能追偿，杜绝了发包人利用条款进行突袭式扣款。建设工程价款优先受偿权是承包人最重要的权利之一，其权利基础源于民法典第八百零七条，但过往各地法院对行权主体、放弃效力等裁判尺度不一。最高法2025年发布的指导性案例250号曾回答过承包人能否向银行承诺放弃优先权的问题，核心在于是否损害建筑工人利益。《建工解释（二）》一定程度上吸收了这一精神，并进一步细化。第17条明确，停工、窝工损失不属于施工对价，不享有优先权，且法院须在判决主文中明确优先权数额。第18条为通过折价协议行权设定了质量合格、可折价、逾期催告未付、金额相当等四项相对严格的要件，防范双方恶意串通损害其他债权人利益。针对金融机构关注的债权转让问题，第19条明确受让人能否继受优先权需综合竣工验收、结算、转让效力及对价等因素裁判。第20条确立了物上代位规则，当工程毁损或被征收时，承包人可就保险金、赔偿金主张优先受偿。第21条则统一了期限起算标准，协商变更给付日的以变更日为准，结算协议约定给付日的以约定日为准。第22条强化了行刑衔接，法院在审理中发现挂靠、转包等违法行为或严重质量问题，应通报建设主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关。第23条明确本解释自2026年6月30日起施行，适用新受理的一审案件，以往司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。这部司法解释改变的不仅是法院怎么判，更是建筑市场主体的行为逻辑。
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对施工企业而言，规范招投标、清理挂靠出借资质、完善结算和签证管理、盯紧优先受偿权的十八个月期限，这几件事要趁早做。
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对开发商而言，规范招标、及时结算、重视优先受偿权对项目融资和资产安全的影响，是稳健运营的基本功。
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对银行和金融机构而言，在建工程抵押的风险评估需要把优先受偿权的顺位和承包人放弃优先权的效力纳入考量。
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对实际施工人和农民工而言，保存好施工记录、往来函件、结算单据等证据，及时主张权利，第八条和工资支付条例是他们最有力的支撑。
回到这部解释本身。从《建工解释（一）》到《建工解释（二）》，有两个清晰的导向。一个是全国统一大市场建设，要求打破地方壁垒、维护公平竞争，所以招投标秩序、围标串标成为重点。另一个是建筑业高质量发展和好房子建设的要求，把工程质量放到更突出的位置。在一个年增加值超过8万亿元、吸纳数千万人就业的行业里，裁判尺度的统一本身就是一种重要的公共产品。当然，有些争议还没画上句号。实际施工人能否享有优先受偿权、固定总价调整的具体边界，仍有待后续案例和规则进一步明确。法律的完善无法一蹴而就，但每一次把裁判标尺往前推进一步，市场的确定性就增加一分。建筑业要真正走向高质量发展，既需要好房子，也需要好规则。（2026年3月17日最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用()费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款()的，人民法院依法予以支持。第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。第八条 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》()第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。第十五条 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。第十七条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条 建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
