二审翻盘：辨明增信文件性质，依法维护权益——湖南省某信托有限责任公司金融借款合同纠纷案

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  二审翻盘：辨明增信文件性质，依法维护权益
  ——湖南省某信托有限责任公司金融借款合同纠纷案
  案件承办律师：彭彤
  案例类型：律师诉讼案例
  业务类别：诉讼代理
  法院判决时间：2018年12月21日
  法院名称：湖南省高级人民法院
  代理律师姓名：彭彤
  检索主题词：经济、金融证券、律师、案例、诉讼
  【案情简介】
  湖南某置业有限责任公司（以下简称置业公司）为房地产开发企业，股权结构为，湖南省某信托有限责任公司（以下简称信托公司）出资2500万元，吴某根出资704万元，吴某荣出资96万元，其中信托公司的出资实际是为湖南省某房地产开发有限责任公司（以下简称房产公司）的资金办理信托投资。
  2011年，置业公司因开发连城郡项目向银行申请房地产开发贷款，该行贷款审批时考虑到吴某根、吴某荣资金实力不足，房产公司和信托公司分红、撤资将严重影响置业公司偿还能力，于是要求股东等承诺贷款期限内不撤资、不分红、不收取信托收益。信托公司、房产公司和置业公司于2011年12月12日向银行出具了《承诺书》，承诺书载明：1.信托公司、房产公司、置业公司三方合作时间延长至2015年；2.协议中约定信托公司报酬不再按年收取，同意“连城郡”项目在获得银行贷款期间信托公司不收取信托收益，待全部归还银行贷款后再依据原合同约定支付收益；3.原协议中所约定“置业公司应每满一年向信托公司按其实际投入资金的10%预先支付股东分红”条款，信托公司承诺在“连城郡”项目未全部归还银行贷款期间该条款暂不执行，信托公司不收取任何股东分红，待银行贷款全部归还完毕后再行兑付原协议约定的股东分红报酬；4.“连城郡”项目在获得银行贷款支持期间，在未全部归还银行贷款前，信托公司不撤资、不撤股、不变更和转让股权。
  2011年12月13日，置业公司向信托公司转款512.5万元，同年12月19日信托公司向置业公司出具收据，注明信托手续费。
  银行与置业公司自2012年6月至2012年12月期间签订了六份《项目融资贷款合同》，发放八笔贷款共计6000万元，贷款利率均为起息日基准利率上浮5%，贷款逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款担保方式为抵押加保证。
  2012年12月28日，置业公司向房产公司转账500万元，注明资金占用费。信托公司、房产公司共计收到置业公司分红款1012.5万元。
  2015年6月11日，银行与置业公司及保证人吴某根、吴某荣签订了七份展期协议，同日置业公司与银行签订了《最高额抵押合同》，并办理了抵押登记。另外，房产公司、信托公司和置业公司又出具了《承诺函》，承诺书载明：1.信托公司、房产公司、置业公司三方合作时间延长至2017年12月31日；2.协议中约定信托公司报酬不再按年收取，房产公司同意“连城郡”项目在获得银行贷款期间信托公司不收取信托收益，待全部归还银行贷款后再依据原合同约定支付收益；3.原协议中所约定“置业公司应每满一年向信托公司按其实际投入资金的10%预先支付股东分红”条款，现承诺在“连城郡”项目未全部归还银行贷款期间该条款暂不执行，信托公司不收取任何股东分红，待银行贷款全部归还完毕后再行兑付原协议约定的股东分红报酬；4.“连城郡”项目在获得银行贷款支持期间，在未全部归还银行贷款前，信托公司不撤资、不撤股、不变更和转让股权。
  2016年1月20日，银行与置业公司及保证人吴某根、吴某荣签订七份展期协议的《补充协议》，2016年12月，置业公司再次申请调整贷款期限。2016年12月30日，银行与置业公司及保证人吴某根、吴某荣、陈某龙签订了七份《人民币贷款期限调整协议》。
  其后，置业公司未能按照《人民币贷款期限调整协议》约定的分期还款计划还款，截止至2018年1月18日，拖欠的贷款本金为48179950.14元，利息为1485636.91元。
  【代理意见】
  （一）《承诺函》系独立于本案借款合同法律关系的单方允诺法律关系，信托公司并未作出任何为置业公司借款承担担保责任的意思表示，不构成对案涉债务的保证担保，也不是案涉借款合同成立的必要条件。因此，银行对案外人信托公司、房产公司的诉讼请求没有法律依据。
  （二）信托公司作为债务人置业公司的名义股东，对其投资实为“明股实债”，收取512.5万元信托手续费与往来款不在《承诺函》承诺的范围内。上述行为不属于分红行为，且随后向置业公司退还了500万元资金占用费。另外，股权回购并非发生在信托公司与吴某根之间，银行同意对涉案贷款进行展期，应视为对涉案3500万元的收款行为进行追认。因此，信托公司并未作出违背《承诺函》约定的行为，银行的诉讼请求缺乏事实依据。
  （三）银行并非恢复原状、继续履行《承诺函》的履行对象。恢复原状、继续履行不能等同于还款义务，银行对信托公司所收款项并无优先权，无权直接要求信托公司退款至其指定账户，并对置业公司借款承担连带清偿责任。同时，信托公司亦不符合公司股东应当承担连带责任及补充清偿责任的法定情形。
  （四）信托公司收取置业公司款项并未给银行带来损失，不承担侵权责任，其应自行承担因自身过错造成的损失。
  【判决结果】
  综上所述，银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
  驳回上诉，维持原判。二审案件受理费283906元，由银行负担。
  【裁判文书】
  二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，银行的案涉贷款债权在诉讼期间已转让给AMC。
  本院认为，本案争议的焦点是，房产公司、信托公司是否应当对银行主张的债权承担连带清偿责任，银行向债务人、保证人提起的诉讼与向房产公司、信托公司提起的诉讼是否属于共同诉讼，是否应当合并审理。
  本案系因债务人置业公司未按约偿还债权人银行借款而引发的纠纷。从债权人的诉讼主张来看，存在着以下法律关系：银行与置业公司之间的借款及抵押担保法律关系，银行与吴某根、陈某龙、吴某荣之间的保证担保法律关系，银行与置业公司、房产公司、信托公司之间因《承诺函》和《承诺书》所形成的民事法律关系。诉讼过程中各方当事人对借款、抵押担保、保证担保法律关系无异议，对于因《承诺函》和《承诺书》所形成的民事法律关系定性产生争议，但银行认可其与房产公司、信托公司之间不构成担保法律关系。由于银行对房产公司、信托公司诉讼请求是“房产公司、信托公司退还2500万元股权回购款及1000万元分红与信托收益至其指定的账户，用于偿还贷款本息，承担连带清偿责任”，其以连带责任作为请求权依据的意思表示明确。连带责任必须由法律规定或合同约定，对于借款合同外的当事人违反承诺的行为，当事人未约定承担连带责任，法律也未明确规定承担连带清偿责任，而连带责任保证是借款合同履行中承担连带责任的主要依据和方式，一审法院认为承诺函不构成担保，正是基于对借款合同承担连带清偿责任在实践中往往体现为连带责任保证和银行的请求权依据所作出的正常说理分析，并非是有意超出当事人诉讼请求进行判决。故一审判决驳回银行对房产公司、信托公司的诉讼请求，并无不当。
  银行与置业公司之间形成的借款法律关系，以及该行与吴某根、陈某龙、吴某荣之间形成的保证法律关系，是主从关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”可见，银行作为债权人将债务人置业公司及保证人吴某根、陈某龙、吴某荣列为共同被告，于法有据，但对于银行与房产公司、信托公司之间的争议并不能参照前述方式处理。就银行与房产公司、信托公司之间的法律关系而言，《承诺函》《承诺书》约定了房产公司、信托公司负有后受偿的义务，银行享有先受偿的权利而对房产公司、信托公司不负义务，且承诺是在银行要求下，由置业公司、房产公司、信托公司作出，表明双方达成合意，符合单务合同的特征，应认定为单务合同。该单务合同与案涉借款合同虽有关联关系，但二者并非同一性质法律关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，只有诉讼标的是共同的或是同一种类，才能合并审理。诉讼标的是指当事人之间诉争的请求法院裁判的法律关系，如前所述，因《承诺函》《承诺书》没有提供担保的意思表示，银行与房产公司、信托公司之间的单务合同关系与上述借款合同法律关系，既不是同一法律关系，也不是同类法律关系，更不是主从法律关系，且法律关系主体之间亦没有共同的诉讼权利与诉讼义务，故不符合共同诉讼的构成要件，不属于应当合并审理的必要共同诉讼或是经当事人同意可以合并审理的普通共同诉讼。因此，一审向银行释明，若认为房产公司、信托公司违反了《承诺函》和《承诺书》的约定，可另行向房产公司与信托公司主张权利，于法有据，并无不当。
  综上所述，银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
  驳回上诉，维持原判。
  二审案件受理费283906元，由银行负担。
  本判决为终审判决。
  【案例评析】
  类似本案中《承诺函》和《承诺书》的增信文件属于非典型担保吗？
  增信文件不是《担保法》中明确规定的担保类型，而是针对如差额补足、流动性支持、代为履行到期回购义务等金融业务实践中常见增信措施的承诺文件。关于这类增信文件是否成立保证合同关系，在实践中存在争议。
  《全国法院民商事审判工作会议纪要》第90条确定了此类增信文件的性质：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”
  本案中，“诉讼过程中各方当事人对借款、抵押担保、保证担保法律关系无异议，对于因《承诺函》和《承诺书》所形成的民事法律关系定性产生争议，但银行认可其与房产公司、省信托公司之间不构成担保法律关系。”法院从《承诺函》和《承诺书》的内容出发，认定“就银行与房产公司、省信托公司之间的法律关系而言，《承诺函》《承诺书》约定了房产公司、信托公司负有后受偿的义务，银行享有先受偿的权利而对房产公司、信托公司不负义务，且承诺是在银行要求下，由置业、房产公司、信托公司作出，表明双方达成合意，符合单务合同的特征，应认定为单务合同。该单务合同与案涉借款合同虽有关联关系，但二者并非同一性质法律关系。”
  【结语和建议】
  本案二审主要争议焦点在于《承诺函》和《承诺书》这类增信文件的性质问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第90条的规定和目前的司法实践，差额补足、流动性支持等增信文件的约定不涉及无效情形时，根据意思自治的原则合法有效。对于此类文件，如当事人希望增信文件向法律规定的保证责任靠拢的，应当在文件中明确承担责任的范围、形式、期间等。同时，需要交易对手就上述增信文件出具有效的内部决议，以确保其担保行为的有效性。
  因为此类文件在司法实践中，根据合同约定仍有可能被认为不具有担保性质，因此，建议当事人对该增信文件的履行继续设置担保责任的，即该增信文件应尽量明确债权人与增信方之间的权利义务关系，锁定增信方根据增信文件履行的增信义务，尽量明确其与债权人之间形成的债权债务关系。
  彭彤律师为长沙市律师协会评定之“优秀律师”、第五届湖南省司法行政系统“先进个人”荣记“三等功”、2010年“长沙市十佳优秀律师”、开福区人大代表。彭彤律师作为专职律师执业已26年，在不良资产处置、国有企业法律服务、项目投融资、民商事诉讼、金融证券业务、某某业务等方面具有丰富的实践经验和扎实的理论功底。2020年获湖南省律师协会颁发的《湖南省专业律师证书》—金融证券领域专业律师。
  在地产项目开发方面积累了丰富的实际操作经验，为阳光壹佰、京投银泰、红塔投资、万科长沙等来湘全国性大型房企提供了持续的法律顾问服务。彭彤律师在企业产权转让、兼并和大宗资产收购方面也积累了较强理论知识和实践经验。曾参与亚华种业、九芝堂等公司改制上市前提供法律顾问服务，兼任湖南本土两大风险投资公司风险决策委员会委员，参与大量投资项目评审，对股权投融资实务、企业法律风险评价有丰富的经验积累，对企业改制、股份制改组、公司治理结构的优化与规范有较强的理论功底和案例操作经验，现已参与二十余家新三板企业挂牌工作。
  在商业贷款清收方面，累计为中行、建行、交行等金融机构累计回收贷款过亿元，其中较经典的是为中行松桂园支行代理湖南天道置业有限公司借款纠纷案中，顶住省政府及张家界政府对拍卖质押物张家界公司法人股股权的行政非法干预，步步为营推进拍卖程序，最终迫使了张家界投资公司全额返还借款本金4500万元及全部表内利息。创造了“鸿仪”系列案中唯一全额回收的成绩。
  在不良资产处置方面，两年累计为信达资管、东方资管、财信资管、粤财资管、农村合作银行等处置不良资产逾亿元，其中不乏执行回转的高难度经典案例。
  民事经济代理方面，竭诚为当事人服务，取得了比较好的社会效益。在经济类纠纷方面创造了较佳业绩和成功案例，累计为国有金融机构收回不良贷款近亿元。
  2013年，在省证监局、省金融办的支撑下组织主办《新形势下金融创新改革研讨会》。