副标题：居间人利用资源挂靠某建筑公司中标后，通过合作形式转包工程后要求支付款项纠纷案
关键词：居间合同；工程挂靠；工程转包；恶意低价中标。
承办律师：谭晓英律师
01 案情简介
2018年7月，仲裁申请人胡某、孟某用A建筑公司承接了B建设公司的工程价值1亿余元的工程，取得了项目中标通知书，并组织第三人向B建设公司交付了工程保证金200万元，剩余工程保证金200万元未支付。同时胡某、孟某组织第三人及工人进场施工。
2018年11月，申请人胡某、孟某经人介绍找到被申请人汪某、龚某，表示自己中标价值1亿元的案涉工程，问被申请人汪某、龚某是否愿意承接该工程，被申请人表示愿意。
2018年12月，申请人胡某、孟某作为甲方，被申请人汪某、龚某作为乙方，签订了一份《合作协议》。协议约定双方为合作关系。甲方孟某、胡某负责协调汪某、龚某与业主方B建设公司签订合同，并负责协调汪某、龚某与挂靠单位A建筑公司的关系，乙方汪某、龚某负责工程的施工与管理，需向甲方孟某、胡某支付固定回报400万元，并约定了付款时间及付款方式。双方还特别约定，若汪某、龚某因自身原因进不了场，中途退场或被清退，属汪某、龚某完全违约责任，汪某、龚某必须向孟某、胡某全额支付以上款项。《合作协议》签订后乙方陆续向甲方支付了200万元，另200万元未支付到位。在甲方的安排下，乙方作为A建筑公司的授权代表与B建设公司签订了《工程施工合同》，并组织工人进场施工，施工过程中乙方发现工程造价存在严重偏低问题，经反复沟通无果后终止了工程施工合同。
2021年3月3日，甲方孟某、胡某因乙方汪某、龚某未按《合作协议》支付剩余200万元项目合作固定回报，向某市仲裁委员会申请仲裁。申请被申请人向其支付合作固定回报200万元及利息。
2021年3月12日，被申请人汪某、龚某收到材料，并找到我所谭晓英律师为其提供法律服务。
02 律师策略
承办律师谭晓英首先查看了申请人提供的全套申请材料（申请书、合作协议、及已支付200万元的支付凭证），又向被申请人详细了解了案件的整个过程，认为双方签订的《合作协议》无效。
申请人与被申请人的协议虽是合作协议，但实际上申请人是利用合作之名行挂靠、转包之实来获取转包利益，而且申请人涉及恶意低价竞标中标等违法行为，双方签订的《合作协议》应为无效协议。被申请人应立即提起反诉，并要求申请人将已收到的200万元固定回报费返还于被申请人。
2021年3月14日，承办律师代表被申请人汪某、龚某向同一仲裁委提出反诉申请，请求确认申请人孟某、胡某与被申请人汪某、龚某签订的《合作协议》无效。请求申请人孟某、胡某向被申请人汪某、龚某返还已支付的固定回报费200万元人民币，并赔偿被申请人经济损失。
03 案件结果
某市仲裁委员会全部采纳我所代理律师的意见：
1、裁决申请人与被申请人签订的《合作协议》无效。
2、裁决驳回申请人要求被申请人“支付固定回报的后续回报200万元及利息”的全部仲裁请求。
3、裁决申请人向被申请人（我方当事人）返还已支付的200万元。
从要求我方当事人支付剩余200万元到为我方当事人争回200万元，代理律师总计为我方当事人获取经济利益400万元。
04 办案思路
本案是一起较为隐蔽的挂靠、转包的案件。承办律师谭晓英在梳理了整个案件的基本案情及相关证据后，认为《合作协议》无效，孟某、胡某主张的剩余项目合作固定回报200万元不应支付，其前期收取的我方当事人的资金200万元应予退还。与当事人沟通后，谭晓英律师立即在答辩期内提起反诉，主要从以下几个要点明确案涉《合作协议》无效：
实际上，孟某、胡某存在挂靠行为。孟某、胡某前期以A建筑公司的名义洽谈、投标涉案工程项目并获得了建设单位B建设公司的《劳务中标通知书》，而A建筑公司在此过程中明确表示不承担相应法律责任。其后，孟某、胡某又自行筹集资金承担了前期部分工程保证金200万元，并组织工人完成了一定工程量的施工。由此可以确认，孟某、胡某与A建筑公司在此阶段形成的是借用建筑资质的“挂靠关系”，违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法律关于禁止借用建筑资质的强制性法律规定。
孟某、胡某以合作之名行转包之实，将涉案工程转包给汪某、龚某，以此签订的《合作协议》自始无效。孟某、胡某通过与汪某、龚某签订《合作协议》，将涉案工程转由汪某、龚某继续借用原挂靠资质开展施工工作，并约定获取固定回报。虽施工企业未发生变更，只发生实际施工人的变更，但实质上就是将承包的全部建筑工程予以转包的行为，这种行为违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法律关于禁止转包工程的强制性规定。据此，当事人双方于2018年12月23日所签订的《合作协议》因违反法律的强制性规定而被认定无效。
孟某、胡某具有重大欺诈故意，且通过欺诈等违法方式获取非法利益。首先，在孟某、胡某借用资质投标后，通过私下承诺，在远低于市场造价的情况下，以4元/立方米的价格结算预压及超载预压借土方材料，最终达到中标的目的，属于恶意中标。其次，孟某、胡某在签订《合作协议》前，故意不通告挂靠单位的资信信用，之后又用“中标”的表面工程量隐瞒合同实际工程量，进而使得该合作施工工程无法履行，最终导致施工合同终止，结算工程款仅65万元。
05 裁决要旨
无建筑资质一方通过《授权委托书》获得有建筑资质的单位的授权后，以授权单位的名义参与建设工程的洽谈、投标、施工等活动并独立承担责任的行为系借用建筑资质的“挂靠”行为。
以合作形式将建设工程转让给他人，并由被转让人借用原转让人的资质继续组织施工的行为，系转包行为。纵然施工企业未发生变更，只发生实际施工人的变更，但实质上就是将承包的全部建筑工程予以转包的行为。这种行为违反了《中华人民共和国建筑法》及相关法律关于禁止转包工程的强制性规定，故而因该违法行为签订的《合作协议》不发生法律效力。
06 律师感悟
目前，建设工程施工合同中，实际施工人借用有资质的建筑单位投标中标（挂靠承包）已是常态，转包、分包行为比比皆是。承办律师在承办建设工程施工纠纷案件中，应多观察案件的实质，看案件是否存在上述违法行为，综合分析后为委托人争取最大合法利益。
湖南湘军麓和律师事务所
谭晓英律师
合伙人
谭晓英律师是湖南湘军麓和律师事务所合伙人、会计师，擅长公司法、经济类刑法等领域的法律专业。执业以来，她代理公司法、经济法、刑法等各类案件百余起，担任多家单位常年法律顾问，参与多起企业重组等法律事务。在处理案件过程中，她始终用良知安抚受众，用智慧维护正义，用勤奋感动社会，所办案件深得当事人和社会好评。
