每周一法|新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》有何不同？

2020年12月份，国家住建部与市场监管总局两部门联合制定并颁布《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）。

 

经对比不难发现，2020版示范文本对现行《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）的修改较多，对2020版示范文本的理解和使用上，仍可能存在偏差和疑义。

 

因此，我们梳理了相关的问题进行评述讨论。

 

l 问

2020年版示范文本与2011年版示范文本，应该如何适用？

国家住建部与市场监管总局两部门在印发2020年版示范文本的《通知》中称：2020年版示范文本自2021年1月1日起执行，2011年版示范文本同时废止。然而，在2020年版和2011年版示范文本的使用说明中，又将这两个示范文本的性质确认为推荐使用的非强制性使用文本，合同当事人可参照采用。

 

因此，除非对于特定建设项目（如政府投资项目），有关行政部门另行颁布具有强制法律效力的行政规定，在2021年1月1日之后，当事人既可以选择采用2020年版示范文本，也可以选择采用2011年版示范文本，甚至既不采用2020年版示范性文本也不采用2011年版示范性文本，而选择采用其他类型的合同示范文本或者自行拟订的合同文本。

 

 但因2020年版示范文本全面采纳了九部委标准文件的相关内容，根据九部委发布标准文件时的通知规定：“上述标准文件中的通用合同条款，当事人应当不加修改地引用”，同时，《房屋建筑工程和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第九条明确规定：“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”。

 

因此，若公司投资项目大多为政府投资项目，应符合相关部门的相关规定做到依法依规，为规避相关审计风险及法律风险，公司应采用2020年版示范文本为宜。

 

 

l 问

2020年版示范文本统一了哪些文件？

2020年版示范文本将住建部与国家工商行政管理总局颁布的《建设项目工程总承包合同示范文本》与国家发改委等九部委联合发布的政府投资项目“九部委文”全面统一到本次文本中，全面适用于政府投资项目及各类市场主体投资项目，也是落实国家发改委、住建部发布的《房屋建筑工程和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的重要举措。

 

l 问

2020年版示范文本主要改变体现在哪些方面？

1、2020年版示范文本充分重视《发包人要求》并将之放到了与专用合同条款同等地位，法律效力高于通用合同条件，借鉴了国家发改委等九部委文件的要求，与2017版FIDIC合同条件相衔接，考虑了政府投资项目、市场其他主体投资项目的差异，明晰了发包人的招标文件组成（包括项目目标、范围、内容、规模、功能、质量、安全标准等），有利于发包人在工程总承包中的合同目的实现。

 

2、2020年版示范文本在计价方面，参考了2017版施工合同文本条款及2017年FIDIC银皮书、黄皮书中“成本和利润”的定义，明确了“价格清单”的定义，更接近于现行国家标准《建设工程工程师清单计价规范》中的招标工程量清单，顺应了我国目前法律法规的要求及工程项目的现实需求及国际发展趋势。

 

3、2020年版示范文本为未来新技术如BIM等的应用留下了接口，更符合我国建筑业改革深入推进的趋势。

 

4、2020年版示范文本顺应行业发展趋势，重新定义了发包人与承包人的概念，与FIDIC黄皮书、银皮书趋于一致；不再使用“监理人”的概念，统一为咨询服务行业通用的“工程师”概念，与FIDIC国际工程合同习惯表述相同；不再使用“农民工”的称谓，统一为“建筑工人”，明确分包人应是具备资质的法人和社会组织等等。

 

5、2020年版示范文本中增加了对于合同履行中有关知识产权归属以及侵犯知识产权的责任承担的一般示范性约定，即除专用合同条件另有约定外，由一方当事人编制的文件以及为履行合同完成的工作成果，就合同当事人之间而言，其著作权和其他知识产权应归该方当事人所有。该约定符合我国目前法律法规政策对于知识产权保护的立法趋势。

 

 

l 问

2020年版示范文本中关于发包人与承包人的定义相较于2011年版示范文本有哪些区别，如何理解？

1、发包人与承包人的定义:

合同文本版本	发包人定义	承包人定义
2020年版示范文本	与承包人订立合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继受人。	与发包人订立合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继受人。
2011年版示范文本	上海在合同协议书中约定的，具有项目发包主体资格和支付工程价款能力的当事人或取得该当事人资格的合法继承人。	在合同协议书中约定的，被发包人接受的具有工程总承包主体资格的当事人，包括其合法继承人

 

（1）2020年版示范文本删除了2011年版示范文本中发包人、承包人定义中规定其主体资格和发包人付款能力的内容。

 

（2）2020年版示范文本将2011年版示范文本中的“继承人”变更为“继受人”，这样表述将更加符合法律规定。首先，继承人是指依法继承财产的人，一般指自然人，不包括法人。其次，继受人原本不是合同签订的主体，其主体地位只能基于法律的规定或者为当事人双方的约定而取得。

 

 

l 问

工程总承包的方式是否适用于所有的工程项目？

根据《房屋建筑工程和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第六条规定：“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”换言之，因功能特异而少有同类型项目可供技术经济指标参照的项目，或者发包人希望通过深度介入项目设计过程根据项目设计情况不时调整、变更设计要求的项目，不宜采用工程总承包方式订立合同。

 

结语

 

 

根据《民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

 

除相关法律法规外，住建部门发布的示范性文本一定程度上体现了我国建设工程领域的交易习惯，展现了我国建设工程相关法律法规的进步，为我国建设工程市场及其参与者提供指导。另外，《2020版示范文本》还在总结我国建设工程实践经验的基础上贯彻落实了建设工程相关法律法规，使各方权利义务更加明确，将有效促进建设工程市场的发展，完善建设工程组织模式，推动我国建设工程产业的现代化、法治化。

 

 

 

湖南湘军麓和律师事务所

贺巍律师

湖南湘军麓和律师事务所管委会副主任、高级合伙人

贺巍律师，湖南师范大学法学学士，现担任湖南省金融证券保险专业委员会委员、长沙市证券与资本专业委员会委员、长沙市律师协会理事、长沙仲裁委员会仲裁员。